證券投資基金監管法律制度研究

周 靜 賈毅娟

摘 要:證券投資基金目前在我國發展速度很快,其作為證券市場的一個重要組成部分,對我國證券市場甚至整個金融業的穩定健康發展起著舉足輕重的作用。通過對證券投資基金的基本原理和目前世界幾個國家證券投資基金監管法律體系的介紹,針對性地分析了我國當前先由證券投資基金監管法律框架下存在的一些突出的問題,并提出了相應的建議。

關鍵詞:證券投資基金;監管法律體系;問題與對策

中圖分類號:F830.91文獻標識碼:A文章編號:16723198(2009)22024202お

證券投資基金的監管在我國很大程度上是一種行政行為,行政必須依法(國家和監管部門制定的法律法規),離開了法律,不僅基金市場將失去控制,缺少規范、指引和保障,基金監管機構也沒有了監管的標準、權威、手段和基本前提。筆者通過對幾個國家證券投資基金監管法律體系以及我國證券投資基金監管法律體系的介紹,來分析我國現有證券投資基金法律體系框架下存在的一些需要完善的方面。

1 法律規范

包括專門法律即《證券投資基金法》,相關法律包括《公司法》、《證券法》、《信托法》、《合同法》等;行政法規和部門規章,主要是證監會制定的有關基金的部門規章,如《證券投資基金法》的五個配套規則:《基金信息披露管理辦法》、《基金銷售管理辦法》、《基金管理公司管理辦法》、《基金公司高級管理人員管理辦法》、《托管行管理辦法》,還有銀監會、保監會、人民銀行、財政部的一些相關規章。

2 證券交易所規則

為規范基金的上市、交易,上交所和深交所先后制定了一系列規則,包括《深圳證券交易所基金上市規則》、《證券投資基金上市協議》、《上海證券交易所基金上市規則》等。

通過對上述幾個國家證券投資基金監管法律體系的分析,借鑒國外經驗,結合我國國情,筆者認為在現行證券投資基金監管法律框架下應當重點對以下幾個方面加以完善:

第一,加快基金業的立法,建立基金業監管的配套法律制度。

基金業的立法要從機構的創設、運作和監管三方面分別進行立法:

從機構創設的角度看,基金業立法首先要解決的是資金從哪里來和資金如何來的問題。從我國現行的監管法律體系來看,只有《公司法》、《合同法》尚可以規范基金業,但是,對基金法律關系的實質——信托關系在《信托法》中尚無專門的規定,筆者認為,應當盡快修訂《信托法》,或者在《證券投資基金法》中規定出來,另外,應當建立一部與此相配套的《財產法》。

從機構運作的角度來看,要在對基金機構建立嚴格的資格審查制度、市場準入制度的基礎上,建立基金機構的市場退出機制;在現有《公司法》的基礎上,制定完善的、統一的銀行、保險、證券、基金等機構的創設標準;建立基金經理人的市場準入和退出機制等;另外,還有一個很重要的方面就是從立法的角度難以全面的保護基金投資人的利益,雖然頒布了《證券投資基金法》、《信托法》、《公司法》、《證券法》這樣的基本法律,但是缺少諸如國外一些國家制定的《投資顧問法》、《投資者保護法》等配套的法律制度,出現投資人的權利缺乏法律專門保護的尷尬局面。

從監管的角度來看,雖然《證券投資基金法》已經出臺,但基金監管的法律體系的系統性、科學性、有效性尚待實踐的檢驗,中國基金業爆發式增長之后,修改《證券投資基金法》正當其時,社會各界的呼聲已經很高。筆者認為,隨著基金市場的不斷發展壯大和立法水平的不斷提高,在修改《證券投資基金法》的基礎上,出逃一部適合我國國情的《證券投資基金監管法》,就基金監管機構、職責、措施及法律責任等做出統一的規定。

第二,基金托管人法律地位缺乏獨立性。

我國的證券投資基金所采用的治理結構類似于英國單位信托基金治理模式。這種模式的最重要一個特點就是基金托管人與管理人相互分離,兩者沒有任何關聯或隸屬關系,同時強調基金托管人對管理人實行監督和制衡。但在基金的實際運作過程中基金管理人和托管人之間的關系界定不清,基金托管人在實際上缺乏獨立的法律地位,兩者之間各級及其相互之間的權利和義務也不是很明晰,這無形中就減少了基金管理人的責任感和基金托管人的監督作用,明確基金托管人的法律地位對于保護投資者利益極為重要。

基金托管人受托人的地位決定了其須依法理為基金和基金持有人的地位而管理和處分基金資產。但在我國現行的法律規定中,基金托管人的地位和職責都較為含糊?！蹲C券投資基金法》及《證券投資基金管理暫行規定》都要求托管人具有保管基金資產的職責,監督基金的投資運作,但并未明確規定基金托管人為基金持有人的利益對基金管理公司進行監督。另一方面,基金公司作為基金發起人又與基金托管人共同簽訂基金托管協議,并有權提名基金托管人,從而使得基金托管人始終處于一種從屬的地位。由于基金托管人獨立法律地位的缺失,我國現行法規中規定基金托管人有監督基金管理人的投資運作之職責,但這種監督卻難以實現。

加強基金托管人的監督職責最有效的辦法就是改變我國的基金托管人選擇方法,將托管人的選擇權直接交到基金持有人手中,才能真正讓托管人成為持有人的代理人去監督基金管理人。設立基金持有人代表大會常設機構后,這一問題可以獲得解決。同時,應降低我國的基金托管費率。目前,美國基金的托管費為0.1%至0.2%,德國僅為0.04%,而我國目前托管費為0.175%至0.25%,明顯高于國際水平。托管銀行在巨大利益的誘惑下,會放松其監管職能。因此,建議應盡快發展托管銀行,通過市場競爭,降低現有的托管費率,這將有利于我國基金業的健康發展。

第三,完善基金管理公司獨立董事制度。

根據2004年《證券投資基金管理公司管理辦法》規定,基金管理公司都建立了獨立董事制度,獨立董事人數不得少于3人,且不得少于董事會人數的1/3,這對于加強基金公司的管理起到了一定作用。但是基金公司的獨立董事完全由基金公司的股東提名,因此所聘請的獨立董事只對基金管理公司的股東負責,而并不對基金持有人負責,他們并不承擔維護基金持有人利益的職責。當基金管理公司和基金持有人的利益出現矛盾時,獨立董事必然維護基金管理公司利益。即基金管理公司獨立董事只能完善基金管理公司的內部治理,不能起到監督基金管理人按照基金持有人利益最大化的原則運作的功能。

第四,私墓基金的立法及監管缺位問題。

在我國,私募基金尚未通過法律認可,但實際上大量存在,隨著投資需求的日益增長,私募基金在我國有一定的發展前景。我國私募基金發展速度很快,規模也在逐漸擴大,但是同時存在著許多不可忽視的問題。其中最重要的問題之一就是我國私募基金立法和監管的缺失問題。

筆者認為,鑒于上述現狀,我國應當引導私募證券投資基金規范發展:首先,明確私募基金的法律地位,給予其相對公平的法律待遇和市場競爭環境。一是應以我國現有法律框架為基礎,針對私募基金可能選擇的各種形式,制定相應的實施細則。二是允許私募基金根據自身情況自主選擇其存在形式和運作方式。其次,明確私募基金的監管思路,強化對私募基金的監管力度。一是借鑒國際經驗,將監管重點放在私募基金投資人資格和銷售渠道管理上,降低其投資風險的社會影響。二是對私募基金的產品設立和具體運作,監管機構不應該過多干涉和限制,以避免出現私募基金與共同基金同質化問題。三是建立私募基金管理人資格管理制度,解決困擾民間私募基金發展的委托理財關系和投資管理關系的合法性模糊問題。