主體的交往合作是法律的源泉

摘 要：作為社會整合媒介的法律產生于社會成員交往合作的需要，法在更廣闊的社會領域為那些既承認相互平等、又愿意維持合作并繼續做陌生人的社會主體提供了交往、溝通的橋梁。交往合作既是現代法律合法性的基礎，又是多元社會法律合理性的保障，從這個意義上說，社會主體的交往合作構成了法律的真正源泉。

關鍵詞：法律；交往合作；合法性；合理性

中圖分類號：D90 文獻標識碼：A

文章編號：1003—0751(2009)03—0094—03

一、法產生于社會成員交往合作的需要

關于法的起源曾有過各種不同的假想和學說，如神創說、暴力說、契約說、發展說、合理管理說等，這些假說之間雖然存在著區別和差異，但都有一個共同的指向，即法起源于社會成員交往合作的需要。

1.法起源于對社會行為的調整。關于法的起源問題，恩格斯曾經有過精彩的論述：“在社會發展的某個很早的階段，產生了這樣一種需要：把每天重復著的生產、分配和交換產生的行為用一個共同的規則概括起來，設法使個人服從生產和交換的一般條件。這個規則首先表現為習慣，后來便成了法律。隨著法律的產生，就必然產生了以維護法律為職責的機關——公共權力，即國家?！雹侔凑者@一邏輯，法的起源大致經歷了以下階段：從個別行為調整到行為習慣，從習慣到習慣法，從習慣法到成文法。在此期間，以生產、分配和交換為主要表現形式的社會成員的交往互動是法產生的客觀基礎，從對人們行為的個別調整到“規范性調整的出現是法律起源過程中的關鍵環節”。②

2.法調整社會行為的目的是為了滿足交往合作。交往行為理論者根據行為人與世界之間的不同關系，將人類的社會學意義上的行為劃分為四種模式：目的（策略）行為、規范調節行為、戲劇行為和交往行為，這些行為分別反映了行為人同客觀世界、社會世界、主觀世界以及行為人之間的相互關系。在交往合作期間，語言是社會整合的首要源泉和媒介，語言溝通是社會行為的基本協調機制。為了便于規范和調節主體行為，克服語言自身的不確定性及其使用上的片面性，增強語言的約束力和強制性，防止目的（策略）行為、扭曲的戲劇行為對正常社會交往關系的侵蝕，法律這種具有確定性、明確性和外在強制性的社會整合機制便應運而生了。

3.法的內容反映的是人的交往互動關系。人是社會的動物，人的行為及其調整不僅是個人理性或道德自律的結果，更是社會化的產物?！叭酥袨榘岛穗H關系（interpersonal relation），進而也暗示著溝通。因此法律提供了人之行動的一種框架，那么法律也就為人的溝通提供了一種框架。”③法就是要在這種自然性與社會性、個體性與群體性之間尋求和實現一種平衡。從實際內容看，以關注個體行為為邏輯起點，法形成了以權利義務為核心范疇的社會關系規范體系。對這種權利和義務既不能從單個主體出發作孤立的理解，也不能從規范文本出發作靜止的認識，而必須作系統的、動態的把握。因為“權利畢竟不是一支槍，也不是一臺獨角戲。它是一種關系、一種社會慣例，而在那兩者的根本方面，它是關聯性的一種表達。權力（利）是一些公共的主張，既包括針對他人的資格要求，也包括對他人所負的種種義務。從表面上看，它們至少是一種形式的社會合作——毫無疑問（不是自發的合作，而是高度組織化的合作），但歸根到底，仍然是合作”④，同時，權利（力）反映的是一種人際關

收稿日期：2009—02—05

作者簡介：李貴成，男，武漢大學法學院博士研究生，河南省人民檢察院檢察委員會委員。

系，而不是某種東西；它們是在建制上確定的規則，明確規定什么人可以彼此做什么。權利所指的是做而不是有，是使行動成為可能或給行動施加限制的社會關系。

法的起源、目的和內容表明，法為社會成員提供了交往合作的橋梁，形成了社會生活中的互動關系。在小型、簡單的社會中，語言作為社會整合的首要源泉和媒介在社會成員的行為過程中發揮了基礎性的溝通功能，而在大型、匿名的現代陌生人社會，法在更廣闊的社會領域為那些既承認相互平等、又愿意維持合作并繼續做陌生人的社會主體提供了交往、溝通的橋梁。法作為一種規范所發揮的溝通、橋梁作用的特點在于它所聯結的是行為者的行為互動，而不僅僅是語言互動或心理暗示?！耙巹t的規范性特征不能僅僅被化約為某種心理上的愿望或期待，或者來自規范發出者（norm瞫ender）或規范接受者（norm瞨eceiver）的愿望。法的規范性特征顯然導因于規范發出者與規范接受者之間的一種互動，如果出自于某人或某個機構的一個命令或規劃的權威性不被那些被期待適用它的人們所接受，該命令或規則就只是僵死的文字（dead letter）而已。因此，‘書本上的法（law in book）與‘行動中的法（law in action）的區別得到闡釋?！雹輳母鼮閺V泛的領域和行為關系看，法同樣溝通了法律發出者之間和接受者之間的互動與交往關系。誠如交往行為理論者哈貝馬斯所言，由于法尤其是現代法具有“知識系統”和“行動規則系統”一身兼二任的特性，也由于它所具有的外部制裁的強制力和合理推動的同意的內涵，所以它把自由而平等的法律團體結合成為一個現代法律

共同體。

二、交往合作是現代法合法化的基礎

在以往的理論和實踐中，人們主要從形式合法化和實質合法化兩個維度去關注法的合法化問題，但事實上這兩個方面不僅是交叉的，而且應作動態的理解，這種動態理解就是我們所要主張的第三種維度——交往互動的合法化。

1.形式合法化。形式合法化所關切的是立法過程及其外在表現形式的合法性問題，主要包括實證法由誰來制定和頒布，立法主體行使立法權的權力來源及其正當性如何，法律承受者為何有義務接受并服從這些法律，立法要遵守什么樣的程序以及法律體系的結構如何。近代立法的形式合法化主要經歷了強勢政治權威賦予立法合法性、公民同意（也就是盧梭的社會契約論思想）賦予立法合法性、程序賦予立法合法性三個發展階段。關于法的形式合法化，迄今為止的理論實際上觸及到了兩個問題，一是法律發出者與接受者的關系問題，另一個是公共意志和意識的形成過程問題。社會契約論、“三權分立”理論的創立和代議制民主的實踐為處理法律發出者與法律接受者的關系提供了一個實際模式，但它并沒有解決這些理論和制度的最初設計者所擔心的“多數人暴政”的問題。程序賦予合法性的程序正當主義說到底仍然是法律系統內部“第一性規則”與“第二性規則”的關系問題，這樣公共意志和意識的形成過程就被曲解為一個在法律封閉系統內部的論證過程，而且，“第一性規則”自身的合法性與正當性也同樣有待論證。

2.實質合法化。實質合法化所關切的是從道德與社會正義等價值判斷的視角出發，對法律的社會可接受性給定一些最低標準。對法的實質合法化問題的關注導因于法與道德的實體關系，但后來的發展表明它已遠遠超出了法與道德這兩個范疇和領域。實質合法化雖然涉及法律政策的內容，但它不是一個探討法律具體內容的命題，而是包含著共和主義與自由主義、個體主義與社群主義的觀念平衡，個體利益與群體利益的關系界分，社會成員多數與少數、主流與邊緣、強勢群體與弱勢群體之間的利益博弈，權利與義務的辯證關系等一系列宏觀性、根本性的決策指導思想。從立法歷史看，法的實體合法化經由了早期以神的旨意為本位的神本主義、中世紀封建社會以宗教權威或世俗政權為本位的權本主義、資本主義制度建立初期以商品和貨幣為本位的物本主義、20世紀福利國家以社會公共利益為本位的社本主義以及晚近以來以法律共同體中的人為本位的人本主義的發展軌跡，與之相應，政治決策和法的實質合法性分別從這些給定的價值判斷標準中得到論證。事實上，自20世紀以來，隨著社會福利法的出現和福利國家的興起，無論在西方還是東方，傳統的形式平等法都呈現出了一種向實質平等化過渡的趨勢。在私法領域，這種趨勢更為突出和令人矚目，因為“社會正義的視角要求對形式上平等、但事實上有差別的種種法律關系作重視分化的詮釋，從而同樣的法律范疇和法律建制履行不同的社會功能”⑥，以便使“在變化了的社會條件下（就像在福利國家模式中所感受的那樣），法律自由的原則必須通過對現行法律的實質化、通過創造新型的權利而得到實施”⑦，這種變化，既是法律實質合法化的產物，又為評判法律實質合法化提供了全新的和更實在的標準。

3.交往合作合法化。如前文所述，實證法的合法化問題是政治決策和制定法律的首要和根本性的問題，形式合法化與實質合法化又是交織在一起而在實踐中無法且不能夠人為割裂開來的問題，所以形式合法化理論只能為法的合法化命題提供一個論證起點，而實質合法化理論尤其是頗有啟發意義的羅爾斯的正義理論也只能夠為該論證提供一個論據甚至是部分結論，其并未提供一個令人信服的論證過程。在此過程中，聯結命題、論據和最終結論的媒介只能是自主平等和理性的社會主體的交往互動行為，即“立法的合法性要由民主程序來加以解釋，而民主程序保證了公民的政治自由。只有當公民們同時把自己視為法律的制定者，并且認識到作為接受者必須遵從這些法律的時候，他們在政治上才能是自主的”，“如果缺少共同的民主立法過程可供自由而平等的公民參與其中，也就沒有什么正當的法律可言”。⑧

基于以上原因，法律合法化的根本問題應當是在程序上為社會主體提供一個交往、溝通與合作地探討真理的框架，這個框架應當是一種融形式與實質、程序與實體、法律發出者與接受者、個體與共同體等相對應的兩極為一體，變“給定的”結果為動態的互動過程的進路，藉此人們可以從多個層面、多個維度對合法化進行評判?！皬淖V系上看，人們可以考察立法機關是否有權制定這一規則，是否以恰當的方式從適格的上級機關獲得授權。就程序來說，人們可以核實規則的制定是否遵循了既定的程序，是否遵循了基本的程序規則。就內容而言，人們可以追問規則是否與法律制度的基本規則和基本價值相一致，是否與社會主流意識形態相一致。對裁判的合法化而言，人們也可以對法官的權限、裁判的程序和內容等方面進行評

判?！雹?/p>

三、交往合作是現代多元社會法律合理化的保障

現代社會的突出問題是社會合理性問題，現代法治的發展與困境也就集中在了合理性與合理化問題上。尤其是在多元化背景下，各社會階層的矛盾和沖突、社會成員間的糾紛主要來源于現實規范和秩序的合理與否以及主體行為的合理與否，而解決這些矛盾、沖突和糾紛的根本途徑也依賴于一種合理的、可接受的實證法規范和一個合理的論證程序。于是，合理化這個原本是社會學范疇的標準被引入到法和法學領域，越來越受到人們的關注。

1.韋伯的目的—工具合理性理論。在馬克斯?韋伯看來，社會行為有合理性的和非合理性的，合理性行為又分為目的—工具合理性行為和價值合理性行為，但總的說來二者處于不相容的對立之中。韋伯從形式主義法律觀那里引出了法律的形式特征，認為法律的合理性應當是一種在狹義上、在道德中立的意義上理解的合理性。韋伯的法律合理性理念是有重大缺陷的：首先，他的合理性是一種排除道德考量的合理性。韋伯主張法與道德二分法，堅持法律與道德的相互獨立，即法律擁有一種自己獨有的、不依賴于道德的合理性；法律合理化主要是“形式合理化”而非“實質合理化”，法律必須能夠僅僅根據自己的形式特征來為以法律形式行使的統治提供合法性，進而他反對資產階級形式法的“實質化”趨勢。其次，韋伯的法律合理性說到底是一種目的——工具合理性。在韋伯看來，現代法不過是現代社會實現政治秩序及“法律型統治”的手段，因此，他強調現代法同合理的國家行政統治之間的功能性聯系，認為歸根到底，法律的合理性是實現社會控制的合理性而非社會性整合的合理性，從而忽視了法律所規范和調整的現實生活的合理化問題。

2.帕森斯的社會功能結構合理性理論。帕森斯繼承并發展了韋伯的合理性理論，認為任何社會系統在滿足其基本生存需要的過程中分化出了經濟、政治、法律、親屬四個子系統，任何一種系統都應具有四種功能，即適應功能、目標實現功能、整合功能和模式維持功能，一個系統的運行狀態是否穩定首先取決于它是否是擁有滿足一般功能需求的系統，其次取決于這些系統之間是否存在著跨越邊界的對流式交換關系。在帕森斯看來，作為整個社會系統的一個子系統，法律系統執行的是社會的整合功能以保證整個社會的團結與和諧；從政治權力的法律化角度出發考察現代憲政國家，法律的合理性在于一種社會功能結構的合理性。但是，帕森斯首要關注的是社會在沒有外力介入的情況下為何能夠自發產生合理的秩序，他認為，社會中存在著一種先于每一個人的規范秩序，這種秩序來源于社會成員對社會的一致性理解，借助于個人的社會化這一內化過程，社會成員得以共享這種秩序，當社會成員按照規范秩序所規定的規則行動時，社會就避免了“失范”或“戰爭”，從而產生了社會中穩定的事實秩序。帕森斯的社會功能結構合理性理論是有缺陷的：首先，法與政治、法與權力是同源的和互為前提的，無論在理論上還是在事實上二者都不能分割或分離；其次，法律既是社會整合的媒介，又要從社會的其他子系統中取得合法性內容，接受其檢驗，而不是自給自足；最后，法律子系統與整個社會系統的關系說到底是人的行為的互動關系，而不僅僅是系統之間跨越邊界的對流式交換關系。

3.交往合作的合理性理論。法律的合理性首先應當是一種道德的合理性，法律只有在交往合作的道德實踐意義上是“合理的”，才能夠在特定社會條件下使得合法律性的合法性成為可能，即合法律性的合法性是不能用一種獨立的、與道德分離的合理性來解釋的，它必須追溯到法律和道德的一種內在聯系，這種內在聯系過程就是主體的交往合作。社會主體交往合作式的商談程序是滿足法律合理性的基本而必要的程序，因為要使法律的道德實踐意義上的合理內核顯示出來，首先必須分析規范論證和有約束力之規則的運用中的公平性觀念是怎樣能夠在現行法律、立法程序和司法程序之間確立了建構性聯系的，對此只有交往合作的商談程序才能夠做到。法律的合理化是社會主體理性、能動、合作地尋求真理的結果，合作地尋求真理的交往主體能夠作為自由而平等的人參與到這種真理追求過程中，通過自我反思性的學習和認知過程，實現法律無強制的強制。這種向所有相關者開放的論辯進路全面而有效地解決了主體自主性、多元性以及法律道德性、強制性與自律性之間的矛盾和張力，對化解因合理性而引發的法治國危機無疑是一劑良藥。

注釋

①《馬克思恩格斯選集》第3卷，人民出版社，1972年，第211頁。

②李龍主編《法理學》，人民法院出版社，2003年，第88頁。

③⑤⑦⑧⑨［比］馬克?范?胡克：《法律的溝通之維》，孫國東譯，法律出版社，2008年，第13、28、498、84、337頁。

④⑥［德］哈貝馬斯：《在事實與規范之間》，童世駿譯，生活?讀書?新知三聯書店，2003年，第111、496頁。

責任編輯：林 墨