罪名認定中得質變與量變

呂　梁

[摘 要]《刑法修正案》（六）在賭博罪名中添加開設賭場罪，意在將為賭博提供場所、設定賭博方式、提供賭具、籌碼、資金等行為規定單獨的罪名，進行懲處。雖然開設賭場罪不以營利目的為要件，但是，以營利為目的開設賭場的行為更為多見。這種行為就成為聚眾賭博和開設賭場的競合，然而這兩個罪名處于一個法條之中，能否構成法條競合，如何處理，以及兩個罪名如何加以區別，就成為亟待解決的問題。本文中，筆者力求從質量互變的新視角探討這一問題，最終提出結局對策。

[關鍵詞]聚眾賭博 開設賭場罪 競合 量變 質變

作者簡介：呂梁，北京市昌平區人民檢察院公訴一處助理檢察員。

一、賭博罪中聚眾賭博和開設賭場罪概念及認定

（一）聚眾賭博的概念和認定

賭博罪，是以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業的行為。賭博罪要求具有營利的目的。“兩高”司法解釋規定：以營利為目的，有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條規定的“聚眾賭博”：（１）、組織三人以上賭博，抽頭漁利數額累計達到５０００元以上的；（２）、組織３人以上賭博，賭資數額累計達到５萬元以上的；（３）、組織３人以上賭博，參賭人數累計達到２０人以上的；（４）、組織中華人民共和國公民１０人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費的。不以營利為目的，進行帶有少量財物輸贏的娛樂活動，以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務費用的經營行為等，不以賭博論處。[4]

（二）開設賭場罪的概念和認定

開設賭場罪，是指為賭博提供場所、設定賭博方式、提供賭具、籌碼、資金等組織賭博的行為。開設賭場罪不以營利目的為構成要件，一般以參賭人數多，賭資數額大、賭場的收入更較豐厚為特征，社會危害性較之賭博罪更大。[5]

二、賭博罪中聚眾賭博行為與開設賭場罪的競合

雖然開設賭場罪已經成立罪名,賭博罪中的聚眾賭博行為和開設賭場罪存在很多交叉內容，諸如：在犯罪過程中都有組織的行為實施，都有一定規模。當然，二者也有明顯區別：1、聚眾賭博要求具有營利的主觀故意，而開設賭場罪無此要求。2、開設賭場罪的規模，包括人員、賭資相對較之聚眾賭博要大。實踐中，開設賭場更多的具有營利目的，這樣，開設賭場罪就很容易和賭博罪發生競合。這種競合是想象競合，還是法條競合呢？

所謂想象競合犯，是指一個行為觸犯數個罪名的犯罪形態。所謂法條競合，是指行為人實施一個犯罪行為同時觸犯數個在犯罪構成上具有包容關系的刑法規范，只適用其中一個刑法規范的情況。二者的區別在于：1、法條競合的一個行為，出于一個罪過，產生一個結果；想象競合犯的一個行為是數個罪過和數個結果。2、法條競合，是由于法律條文內容存在著包容或交叉關系，以致一個犯罪行為觸犯數個刑法規范；想象競合犯則是由于犯罪出于數個罪過、產生數個結果，以致一個行為觸犯數罪名。3、法條競合，一個行為觸犯的數個刑法規范之間存在著包容關系；想象競合犯，一個行為觸犯規定的數個罪名的法條不存在包容關系。[6]剖析聚眾賭博和開設賭場罪的競合，是一個行為出于一個罪過，導致一個結果而觸犯數個罪名，所以，這種競合屬于法條競合，而非想象競合。同時，由于聚眾賭博和開設賭場罪分別規定于同一法條的兩款內容，二者之間的相互獨立是立法的宗旨，故而不應認定為包容關系，所以，這種競合屬于想象競合，而非法條競合。這就產生了矛盾，上述競合既不屬于法條競合，也不屬于想象競合，但確實是一種競合。

三、《刑法》第303條修訂中體現得質變和量變

為了探討上述競合關系，我們來比較一下修訂前后的刑法條文。《刑法修正案（六）》將開設賭場的行為從賭博犯罪行為中分離出來，作為一種單獨的罪名加以規定，并將最高刑罰從原來的三年有期徒刑提高到十年有期徒刑。縱觀這種修訂，旨在對更嚴重的賭博犯罪行為實施更嚴厲的懲罰，使罰當其罪。

這種修訂的指導思想即科學發展觀中的質量互變規律。質量互變規律指：事物遵循從量變到質變的發展規律，量的積累導致質的飛躍。而質的飛躍基于量的積累。當事物本質沒有改變，其經歷量變，當其本質發生變化，則發生質變。

修訂前的《刑法》第303條中的賭博罪相對應的刑罰是三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。法院可以根據犯罪情節量刑。然而，隨著科技和經濟的發展，賭博的方式、規模都有了很大的“發展”。一些嚴重的賭博犯罪，其社會危害性是當初立法時難以想象的，賭博罪的嚴重程度由量變發展到質變，從而其對應刑罰也應該隨之發生質變，原來的刑罰不足以懲罰嚴重的賭博犯罪。為了適應這種質變，刑罰也應質變，故，《刑法修正案（六）》將賭博犯罪的最高刑罰從三年有期徒刑提高到十年有期徒刑。同時，由于犯罪發生質變，所以該種犯罪不可以僅以賭博罪的情節加重犯的形式進行規定，加之不以營利為目的組織賭博，這種原不是犯罪的行為，當前應認定為犯罪，所以應單獨規定合適的罪名。《刑法修正案（六）》將開設賭場罪作為獨立罪名，單獨成款。

四、司法實踐中聚眾賭博與開設賭場罪競合的處理

質變和量變往往是不可分割的，所以，在司法實踐中，聚眾賭博與開設賭場罪競合是常見的情形。應該怎么處理，目前尚無法律規定，筆者提出建議。

首先，對于不以營利為目的，提供賭博場所、賭具、籌碼、資金等的行為，按照《刑法》第303條第二款開設賭場罪的一般情節處理，根據其犯罪行為判處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。

其次，對于以營利為目的，組織賭博，情節嚴重的，按照《刑法》第303條第二款開設賭場罪的嚴重情節處理，根據其犯罪行為判處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。這里的“情節嚴重”尚無規定，一般應該從開設賭場時間、參賭人數、賭資及非法獲利金額以及社會影響等方面進行考慮。

再次，對于以營利為目的，組織賭博，沒有嚴重情節的，按照《刑法》第303條第一款賭博罪處理，根據其犯罪行為判處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。開設賭場罪的設置是為了彌補賭博罪的漏洞，使有罪必罰，罰當其罪，所以，原賭博罪條款可以囊括的行為仍按原法條定罪量刑。

綜上所述，我們應該按照科學發展觀的要求，對《刑法》第303條第二款進行剖析和應用，以指導司法工作實踐，從而真正的貫徹罪刑相當原則。

參考文獻

[1]高銘暄、馬克昌，《刑法學》北京大學出版社、高等教育出版社2000年10月第一版

[2]《中華人民共和國刑法修正案（六）》

[3]最高人民法院、最高人民檢察院《關于加強賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》

[4]《中華人民共和國刑法修正案（六）》

[5]周道鸞 張軍：《刑法罪名精釋對最高人民法院、最高人民檢察院關于罪名司法解釋的理解和適用》，人民法院出版社，2007年11月第三版第595頁

[6]高銘暄、馬克昌：《刑法學》北京大學出版社、高等教育出版社2000年10月第一版第194頁