對我國外觀設計專利授權條件的反思

王　鵬

[摘 要]《專利法》第三次修訂案涉及到我國外觀設計制度的重大調整，其中第15條對授權條件的修訂最為關鍵。本文從立法沿革和外觀設計專利本質特點兩個角度對本次最新立法修訂進行分析。

[關鍵詞] 外觀設計 授權條件 創造性

作者簡介：王鵬(1981-)，男，華東政法大學法律碩士知識產權法方向研究生，陜西渭南人。

一、對修訂前授權條件之解讀與質疑

（一）現有標準類似于商標法中的混淆標準

判斷申請專利的外觀設計是否與已知外觀設計相同或相近似，應當根據一般消費者肉眼進行整體觀察時是否會產生混淆來判斷。[1]根據上述解釋，此項條件以防止消費者產生混淆為其授權和保護宗旨。對此，從立法過程也可以佐證：

首先，在制定《專利法》之初，上海專利局在《關于法律保護外觀設計必要性的調查》中提到：“從發展趨勢來看，工業品外觀設計更為重要，因為在超級市場上消費者要在很短時間選擇商品，首先看到的是產品的外觀設計，外觀設計一旦被模仿，沒有新穎性，也就失去優勢”。[2]該報告從防止消費者產生混淆的角度出發強調了外觀設計的識別功能。

其次，2006版的《審查指南》規定：在判斷是否相同和近似時，應以一般消費者的角度對被比設計與在先設計進行整體觀察，二者的差別對于產品外觀設計的整體視覺效果不具有顯著的影響，則被比設計與在先設計相近似；否則，兩者既不相同，也不相近似。上述規定還是以一般消費者在整體視覺效果上是否能夠區分前后的兩項設計為授權標準。盡管此前施行的審查指南第1號公報，將2001版《審查指南》判斷外觀設計相同相近似的“混淆”標準修改為“顯著的影響”。[3]但根據該公報的說明，從“混淆”理論過渡到“顯著影響”理論，不是要徹底顛覆“混淆”理論，而是為了更符合日常生活中對于“一般消費者”的通常理解。[4]可見，從立法調查到配套法規，都延續了混淆標準。

（二）現行標準引發的質疑

這種類似于商標法的混淆標準，引發了理論上的諸多質疑：

盡管判斷主體是“一般消費者”，但實際上能達到要求的只能是專業設計人員。引發對判斷主體爭議的一個重要原因是我國《專利法》對外觀設計沒有規定創造性條件。也正是這個原因，造成了我國目前外觀設計申請量大、授權量大、而質量不高、侵權較多、在侵權案件中多以在先技術相抗辯的現象。[5]

就授權而言，以一般消費者的認知能力，幾乎無法指望挑選出真正具有創新的設計加以保護，從而無法滿足授予外觀設計壟斷權保護的正當性理由。[6]另外，還有學者將質疑提升到外觀設計保護的立足點上。目前對外觀設計專利保護爭論的一些熱點問題以及在外觀設計專利授權、無效或侵權判斷中所存在的難題，絕大部分均與將外觀設計專利的保護建立在產品是否會造成混淆這一鑒別功能上有關。外觀設計專利保護的立足點應當放在對外觀設計創新活動的保護上。[7]

二、回歸外觀設計的本質特點

上述爭議可歸納為：原《專利法》第23條是對外觀設計新穎性的規定，并沒有“創造性”的要求。其授權標準的建立以外觀設計的區別功能為基礎，在判斷主體和判斷方法上都類似于商標法的一般消費者混淆標準。因此，不僅引發了理論上的質疑，也部分導致了實際中外觀設計專利授權質量低等現象。因此，需從外觀設計的本質特點分析其保護模式和授權標準。

《專利法實施細則》將“外觀設計”定義為：對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適于工業應用的新設計。盡管對“外觀設計”設定了層層要求，但其歸根到底仍是一種“設計”，是創造性成果的一種。有學者分析了創造性成果所具有的“表達意思統一體”的結構[8]。 以思想(idea)表達(expression)兩分法為背景來考察：首先，法律只能調整人們的行為，不保護主觀思想；因此，對創造性成果的保護就根本不涉及純主觀領域的思想。其次，表達是主觀思想的反映。思想在表達中的映射物可定義為“意思(meaning)”。并且這個“意思”是由他者而非創造者來決定的。外觀設計就處于這樣的中間地帶。因此其法律保護模式是“在外觀設計專利與外觀設計版權之間尋找界限”的過程。[9]

綜上，外觀設計“表達意思統一體”的結構，影響（而非決定）了其法律保護模式，從而確定了在特定模式下的授權要件。我國對外觀設計適用專利權的保護模式，因此，授權條件就應與其結構和保護模式相適應。引入“創造性”的正當性依據也就在此。也就排除了類似商標法混淆原則的適用余地。

三、《專利法》第三次修訂案第15條評析

首先，將外觀設計專利的新穎性標準，由原來的混合新穎性標準（出版物公開采世界范圍，使用公開采國內范圍），改為絕對新穎性標準（對出版和使用公開一律采世界范圍，即“國內外公眾所知”）。這一修改使得專利法中三種專利客體（發明專利、實用新型和外觀設計）的新穎性標準一致，也符合提高授權質量的總體要求。

其次，將“不相同和不相近似”修改為“授予專利權的外觀設計與現有設計或者現有設計特征的組合相比，應當具有明顯區別”。現行專利法中僅要求“與已公開的設計”相對比，而修正后增加了“與現有設計特征的組合”對比的要求，這樣使得外觀設計的授權標準更加嚴格。對比Trips協議第25條的規定：“對于獨立創作的，具有新穎性或原創性的工業品外觀設計，全體成員均應提供保護。成員可以規定：非新穎或者非原創，是指某外觀設計與已知設計或者已知設計特征之組合相比，無明顯區別。”可見，本次修改使得我國專利法中對外觀設計專利性的規定與Trips該條規定更趨一致。另外，將“不相同和不相似”改為“應當具有明顯區別”，后者比前者而言要求也更高了一層：在后設計不僅不能與在先設計相同，而且須具有明顯的區別，即實質性進步或創新。

綜上，盡管在本修訂案中并沒有明確提出 “創造性”或“原創性”的概念，但結合上文分析，本文傾向于認為該修訂實際上已引入對外觀設計專利的“創造性”要求。這也符合外觀設計的本質特點和其保護模式。具體細化和落實還有待配套的《實施細則》和《審查指南》作出相應修改予以闡明。

參考文獻

[1]國家知識產權局條法司 著：《新專利法詳解》，知識產權出版社2001年8月第1版，第157頁

[2]趙元果 編著：《中國專利法的孕育與誕生》，知識產權出版社2003年4月版，第279-281頁

[3]《審查指南公報(第1號)》三、(四)2

[4]參見《關于<審查指南>第1號公報的說明》三、9

[5]程永順：外觀設計授權審查標準及方式的質疑，《知識產權保護》2003年第1期，第28~35頁

[6]應振芳：外觀設計權何以正當?兼論我國外觀設計制度的變革，《知識產權》2006年第3期，第60~64頁

[7]吳觀樂：試論外觀設計專利保護的立足點，《知識產權(雙月刊)》2004年第1期，第14~19頁

[8]參考：應振芳 著：《外觀設計研究》，知識產權出版社2008年8月第1版，第100~108頁

[9]鄭成思：《版權法》，中國人民大學出版社1997年第2版，第64頁