論國際合同領域中默示選擇問題

張 婧

【摘要】在市場經濟飛速發展的今天,當事人意思自治原則越來越具有旺盛的生命力。本文選取了其中的默示選擇問題來加以討論。文章先仔細梳理了默示選擇原則的形成軌跡, 然后參照國際上的立法情況,針對中國的立法、實踐以及學術研究情況加以探討。意思自治原則需要發展,然而,任何自由的都并非毫無限制,可是默示選擇的發展又體現了這種限制的弱化這一趨勢。無疑,這才將是歷史前進的方向。

【關鍵詞】意思自治;默示選擇;明示選擇;契約自由

前言

我們習慣于將當事人意思自治披上一層古老的外衣,甚至覺得它古老到理所當然,然而,“毫無疑問,再沒有什么像司空見慣的東西那樣不自然的了。”在仔細地梳理了意思自治的形成軌跡之后,筆者這才吃驚地發現該理論其實十分年輕,它是在19世紀契約自由的影響下,才真正確立起來的,而我們今天所看到的意思自治方法在國際私法體系中這種穩固的地位,只是近50年國際社會的社會經濟條件以及國際私法自身理論發展的結果。

當事人意思自治原則有利于當事人預知行為的后果、維護法律關系的穩定,有利于爭議迅速得到解決,因而在市場經濟前所未有的普及的今天,該項原則對于解決涉外合同法律適用問題,越發顯示出旺盛的生命力?？梢灶A見,未來涉外合同法律適用問題的發展,必將圍繞當事人意思自治這條主軸而展開。這一問題涉及諸多方面,本文僅選取其中的默示選擇問題加以討論。

一、國際合同領域中默示選擇問題概述

意思自治的方式通常有兩種:即明示的意思自治與默示的意思自治。前者是指當事人以文字或言詞明確表示出合同應適用的法律;后者則是指在合同中沒有明確規定合同準據法的情況下,法院或其他主管機關可根據合同的有關條款、詞語以及其他有關事實來推定當事人默示同意合同受某一國家法律的支配。大多數國家的立法都承認明示的意思自治,而默示的意思自治的問題就比較復雜。

事實上,從意思自治原則的發展軌跡來看,無論是杜摩蘭,還是胡伯、曼斯菲爾德,都是通過“推定的意思表示”這一法律技巧,來尋找更加客觀合理的合同自體法。即意思自治原則,起初是以“默示選擇”的面貌粉墨登場的。直到1939年,英國合同自體法理論才進入新的發展階段,明示的意思表示取代意思推定成為合同法律選擇的首要方法,只有在缺乏當事人明示的意思表示時,法官才會去推定當事人的默示意思表示。

這種推定必須以另外的某一明示出來的因素作參照,而用來作為推定當事人默示選擇的因素是多種多樣的,《戴西和莫里斯論沖突法》一書中列舉了以下情形:(1)、合同的“管轄權條款”或“仲裁條款”;(2)、在合同中使用“上帝法令”或“女王的敵人”此類名詞,可能意味著合同由英格蘭法支配;(3)、合同的格式或用語是由一國家的有關當局批準或規定的,或者是由在很多國家有分支機構的商業機構的總部批準或規定的,這一事實也可以為自體法提供線索;(4)、如果合同中可償付的款項是用某國家的貨幣表示的,或者要用該貨幣償還,那么就常常可以做出這樣的判斷:當事人表示合同受該國法律的支配;(5)、某些情況下,從特殊語言的使用也可以做出一個非常謹慎的推斷,例如,一個德國輪船的租約是用英文寫的。(6)、雙方或一方當事人的居所地或營業地,甚至是他們的國籍,或者——在相互婚姻許諾的情況下——想象中的婚姻住所地。(7)、交易的商業目的似乎也可以幫助法院確定當事人的意思。從中我們可以看出,這些依據實際上帶有很大的偶然性,往往并不包含當事人對法律的某種意圖,而且法官在這個問題有著過大的自由裁量權,這就在很大程度上影響了判決的一致性和結果的可預見性。實際上,默示意思自治往往成為法官為達到特定目的的彈性條款,它并不完全真正代表當事人的意圖,但卻確確實實代表了法官的意圖。事實上,是法官在選擇法律而非當事人在選擇法律,因此如果不對其加以限制,即會導致法官將“擬制的意思表示”強加給當事人,這將會違背意思自治原則的本意,導致不公正的后果。因此,有學者認為,由于默示選擇在某種程度上是受案法官行為的產物,并不能真正反映當事人的意愿,所以應排除這種選擇方式。但是更多的學者認為,只要能約束法官在推定當事人意圖時的任意性和武斷,默示選擇依然是實行意思自治的有效方式。

雖然,默示選擇具有上述的缺點,但是在當時的情況下,默示選擇是必不可少的,且具有著十分重要的意義。一方面,當事人在選擇合同準據法時的用語常常極其模糊、不確定,不能適用明示的意思表示。而且很多時候,當事人根本沒有考慮到法律選擇的問題。正如莫里斯所指出的:“大多數情況下當事人并未明確表示,當事人可能根本沒有考慮過這個問題,只能由法院推定其意思,即由法官為當事人確定作為一個公平合理的當事人,他們在訂立契約時如果想到這一點本來會指明的準據法?！绷硪环矫?最密切聯系原則尚未確立。那么,在最密切聯系原則已經形成確立之后的今天,默示選擇又將面臨著怎樣的命運呢?

二、國際合同領域中默示選擇問題的立法情況

現在仍然有許多國家,如英國、美國、法國、德國、奧地利和瑞士等國的立法和判例肯定合同當事人默示選擇有效,而且許多國際法公約,如1955年海牙《國際有體動產買賣法律適用公約》、1978年海牙《代理法律適用公約》、1980年的《羅馬公約》和1986年海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》,也都對這種默示選擇持肯定的態度。但是,立法趨勢是要對默示意思自治加以限制,縮小其適用空間。例如,早在1955年,海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》第2條就已要求從合同條款中推定的意思表示必須是“無疑問的”,僅有法院選擇條款還不足以推定當事人選擇法律的意思,并且推定必須從合同條款本身而不能從與合同相關的情況出發。1986年海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》第7條規定:“買賣合同受當事人選擇的法律支配。當事人的此種選擇協議必須是明示的,或者從整個情況看,必須明白地從合同條款和當事人的行為中得到表現?！薄读_馬公約》規定意思推定應具有“合理的確定性”。《美洲國家間國際合同法律適用公約》第7條第1款規定當事人的默示意思表示應“從整體上由當事人的行為和合同條款加以證明”,第7條第2款進而規定,單是法院選擇條款不足以證明當事人選擇法律的意思表示。這些有代表性的公約雖然表述不同,但無疑都對法院的推定設置了種種限制,力圖將這一方式限定在一個較為合理的范圍之內,以反映當事人的真實意思?？偟膩砜?默示選擇雖然仍然存在,但卻被上上了一個“緊箍咒”。筆者以為這種做法還是“猶抱琵琶半遮面”,既然默示選擇最初的法律功能已被最密切聯系原則所取代,它的存在只會使真正的意思自治規則趨于模糊、不確定,那就應該廢止它。

三、我國的立法情況及分析

我國《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》第三條:“當事人選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律,應當以明示的方式進行?！币簿褪钦f,該規定只肯定了明示的選擇,而沒有肯定默示的選擇,顯然排除了推定和假定當事人默示意思的可能性,反映了要求明示的意思自治的立法精神。而其第四條第二款又規定:“當事人未選擇合同爭議應適用的法律,但均援引同一國家或者地區的法律且未提出法律適用異議的,應當視為當事人已經就合同爭議應適用的法律作出選擇?！边@是不是默示選擇的情形呢?是不是意味著我國只承認這一種默示選擇呢?我國到底應不應當承認默示選擇?

黃進教授就認為我國應該考慮允許合同當事人以默示的方式選擇合同所適用的法律,原因在于我國應當與國際社會的共同實踐保持一致。而且根據意思自治原則,只要反映了當事人選擇法律意愿的選擇方式都應該被允許,而默示方式是可以反映當事人選擇法律的意志的,那么就應當被允許。他還認為承認合同當事人的默示選擇意向是涉外合同法律適用原則發展的一個趨向,是對當事人意思自治原則的進一步貫徹和深化。

李旺教授也認為應當改進我國的相關規定,承認默示選擇。

從以上的分析中,我們已經可以發現在合同自體法的發展過程中,默示法律選擇理論確實扮演了重要的角色,但是,其自身的缺陷是明顯的;而且現在的立法趨勢是對默示意思自治加以限制,縮小其適用空間,甚至有反對者提出直接采用“意思自治+最密切聯系原則”的方法。更何況,我國與英國不同,完全沒有這方面的法律實踐與傳統,既然如此,何必還要再登上這艘即將沉沒的“泰坦尼克”呢?

杜濤博士也贊成承認默示意思自治。他認為1987發布的《關于適用〈涉外經濟合同法〉若干問題的解答》第2條第2款規定:“當事人的選擇必須是經雙方協商一致和明示的。”這一規定與我國當時的《涉外經濟合同法》規定合同必須采用書面形式是一致的。但是,由于我國新《合同法》對于合同的形式作了擴大化規定,即除了書面形式外,也承認了口頭形式和其他形式(《合同法》第10條)。因此,我國如果再堅持要求當事人必須明示選擇合同準據法就過于嚴格了。因此,在當事人沒有明示選擇法律的情況下,也應當允許法院推定當事人的默示選擇。國際私法與民法確實關系密切,民法的精神實質所發生的改變也確實應當在國際私法中得以體現。但是,筆者并不認為合同形式與當事人選擇法律的方法之間存在這種一致對應性。合同法減少了對合同形式的限制,更加能夠反映出契約自由的精神。但是,默示意思自治的存在只會使真正的意思自治原則趨于模糊、不確定。

可以說,在存在當事人選擇法律的自由的場合,便同時存在著對這種自由的限制;在法律選擇方面,當事人意思自治與對意思自治的限制二者是緊密結合,相互依存的。筆者認為,在當事人意思自治原則發展的現階段上,有理由明確提出這樣一個觀點:即對當事人意思自治的限制是“當事人意思自治原則”本身應有的內容;或者更確切地說,“當事人意思自治”作為一項“原則”應當包括兩個方面:其一,當事人可以協議選擇適用于他們之間合同關系的法律;其二,當事人這種選擇法律的自由要受到某種限制。

從法哲學、法社會學的角度來說,當事人意思自治是基于這樣一種觀念,即,每一個社會成員依自己的理性判斷,管理自己的事務,自主選擇、自主參與、自主行為、自主負責。人們之所以接受它,歡迎它,主要是由于它尊重個人意志和個人權利,把人放在了社會主體的位置上。在私法所調整的社會關系范圍內,由當事人自己來決定他們相互間的事情,讓他們自己決定自己的命運,這著實是主權者明智的選擇,也是當事人熱誠的愿望,并且符合私法關系的本質要求。至于出于某種政策考慮而由當事人單方擁有選擇權,這也同樣符合人是社會主體的觀念,因為法律有責任維護需要保護的一方的權益以實現社會公正,只是這種維護是通過賦予該方當事人以法律選擇權來實現的。而且,在多數場合下,當事人的這種法律選擇都在范圍等方面受到一定程度的限制,這同樣是為了防止意思自治泛濫而可能產生的弊端,保障當事人意思自治發揮積極的作用。問題在于,要受到哪些方面的限制,要受到多大程度的限制。

結束語

《意思自治原則的變遷及其經濟分析》一文的作者認為,在我國,由于法律上缺乏私法傳統,經濟上長期實行計劃經濟,意思自治原則將在創建我國社會主義市場經濟的過程中擔負起特殊的使命。筆者以為對于這個問題應當辨證地加以分析。

意思自治有利于增強市場主體參與市場活動的主動性,有利于增強廣大民眾的法律意識,尤其是在民事領域中依照自己的意愿安排和處理自己的事物,依照自己的意愿參與社會生活,維護自己的固有權益,追求和爭取自己的期待權益。這種對期待權益的追求在社會主義市場經濟條件下就表現為民事主體發展合同關系,合同關系越發達越普遍,就意味著交易越活躍,市場經濟越具有活力,社會財富不斷增長。并且就人的發展層面而言,我們也應當重視意思治原則,正如諾貝爾經濟學獎獲得者路德維?！ぐ滤?“獨立與自由的意志是人類最基本的動力之一,我們必須維護它,并且一天天地鞏固下去。”

然而,不容忽視的是,我國是一個有著兩千多年封建歷史的國家,沒有契約自由的傳統,權利意識、平等觀念與英美國家相比相對淡薄。隨著改革開放的順利進行,對外交流的增加,人們的權利意識逐漸萌發、增強,逐漸了解并接受了民事領域中的平等、自治理念,但是接受程度還很不均衡,尚未形成定型的、規范的法律理念與行為模式。“我們所見的固然美好,我們明了的愈加美妙,我們尚未悟徹的更是不勝其美、美不可言”(尼爾斯·斯坦森)這樣的意境雖然美好,卻不適用于經濟活動,也不適用于法律領域。在不明了、不悟徹的情況下,意思自治可能就是一柄雙刃劍,為了防止當事人割傷到自己,我們在重視意思自治的同時,更要重視對意思自治內涵與適用范圍的澄清,消除錯誤認識,從而使社會公眾能夠正確地、善意地、合理地運用意思自治原則從事民事活動,這同樣有利于我國和諧社會的建設。

【參考文獻】

[1]參見福爾摩斯探案集:《身份案》,轉引自約翰·巴羅著:《宇宙的起源》,卞毓麟譯,上?？茖W技術出版社1995年9月第版,第55頁。

[2]參見宋曉:“論法律選擇的意思自治方法”,載于《民商法論叢》第32卷,法律出版社2005年5月第1版,第390頁。

[3]轉引自宋曉:“論法律選擇的意思自治方法”,載于《民商法論叢》第32卷,法律出版社2005年5月第1版,第412頁。

[4]參見莫里斯主編:《戴西和莫里斯論沖突法》,李雙元等譯,中國大百科全書出版社1998年版,P1127-1128。

[5]參見邵景春主編:《國際合同法律適用論》,北京大學出版社1997年版,第39頁。

[6]參見趙相林主編:《中國國際私法立法問題研究》,中國政法大學出版社2002年10月第1版,第252頁。

[7]參見黃進主編:《國際私法》(第二版),法律出版社2005年2月第2版,第299頁。宋曉:“論法律選擇的意思自治方法”,載于《民商法論叢》第32卷,法律出版社2005年5月第1版,第414頁。

[8]參見黃進主編:《國際私法》(第二版),法律出版社2005年2月第2版,第299-314頁。