加強網絡立法的幾點思考

左紅磊

我們已經處于信息時代，任何無視互聯網發展的觀點都將深受其害。然而從法律的角度，我國的網絡立法嚴重滯后，我國計算機雖起步晚但發展迅速，從我國引進互聯網至今已有十多年的經驗和教訓，企業倒逼網絡法的出臺和人民“堵住艷照門”呼聲日益高漲，我們只有順應時代發展的需要制定網絡法為互聯網和諧發展護航。

在新媒體報道奧運涉及到侵權的時刻，在“艷照門”照片網絡大肆傳播的季節,在各種 “熊貓燒香”病毒層出不窮的年代,在計算機犯罪已經在國防、經濟、政治、科技、社會生活的各個方面造成嚴重傷害，并向全球蔓延的時候，然而我們的互聯網管理只有法規，沒有法律，我國針對互聯網的立法目前還是空白，雖然有數十個類似《信息網絡傳播權保護條例》的規章，但這些管理型的部門規章難以應對復雜的、發展迅速的網絡違法案例。同時，對網絡違法犯罪基本沒有專門界定網上違法，立法遠遠滯后于網絡時代。

互聯網面對的法律困惑和我國立法的現狀

（一）互聯網立法滯后對我國法律的沖擊和我國法律面對的困惑

對傳統民商法的影響，網絡對民法的沖擊首先表現在法律行為的形式、方式的變化，同時還表現在權利的行使、義務的履行、責任的承擔上。一個明顯的例子是網絡廣告的法律問題。互聯網上的主頁形形色色、五花八門的信息，實質上就是法律意義上的商業廣告。但是現有的法律對廣告主、廣告經營者、廣告發布者的定義及其制約方式卻遠遠不能適應廣告的現狀與發展。例如《拍賣法》規定, 拍賣企業的行業主管部門為國內貿易局營銷體改司和中國拍賣行業協會拍賣公司成立, 必須由當地公安機關按特種行業進行批準方能注冊, 注冊資本必須在100萬元以上, 經營古董的拍賣公司注冊資本須在1000萬元以上。現在網上的拍賣可說是如火如茶, 但究竟有幾家完全符合這一規定呢？對一些以拍賣電腦、照相機、電動剃須刀等辦公及生活用品為主要拍品的網站, 這一規定又是否切合實際呢？

互聯網犯罪對我國現行刑法提出了新的挑戰，《刑法》中只規定了3 條與計算機有關的犯罪行為,即第285、286 條規定的“非法侵入計算機信息系統罪”和“破壞計算機信息系統罪”,第287 條規定的“利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或其他犯罪。”如何認定犯罪：網絡犯罪不是刑法專業的一個具體罪名,而是一類罪名,屬于犯罪學意義上的犯罪類型。如個人以提供給信息形式為所謂的網絡會員找配偶為名，實為組織賣淫活動的行為，這種提供‘性息”的行為在刑法中沒有的相應的罪名。

立法滯后對于網絡訴訟法犯罪主體難以確認，訴訟要求必須有明確的被告。但網絡稍縱即逝，使得網上糾紛中雙方當事人身份的確定成為網絡訴訟的難點。由于網絡犯罪的無地域性特征給屬地管轄原則提出的難題之一就是如何界定網絡犯罪中的犯罪行為地的問題。犯罪地和侵權行為地究竟怎么來確定。

（二）我國網絡立法的現狀

截至目前關于網絡的法律是：《關于維護互聯網安全的決定》（第九屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議通過，2000年12月28日）；2004年8月28日第十屆全國人大常委第十一次會議通過了《中華人民共和國電子簽名法》，還有以《互聯網信息服務管理辦法》（國務院2000年9月25日發布實施）為代表的行政法規；以《關于加強我國互聯網域名管理的規定》（息產業部2003年7月31日發布）為代表的部門規章，以上法規和規章涉及到網絡監管、信息安全、電子商務、域名注冊、網絡著作權等各個方面。誠然，這些立法和規定在我國處理相關網絡問題時提供了法律依據，但是同時也存在著比較嚴重的問題，具體表現在：

（1）立法層次低，缺乏權威性 多停留在部門規章的層面，全國人大的立法還很薄弱，缺乏一部針對網絡權益的法律。 由于現有的網絡立法, 主體是以地方和部門為主, 國務院制定的行政法規只有少量,盡管這方面的規章總數相加已達到了200 余部, 由于至今還沒有上升到法律的高度, 成為國家網絡信息法, 因此對各種破壞或利用網絡進行犯罪的各種行為威懾力不強, 有些行為是否屬犯罪行為還難以界定。

（2）立法程序缺乏民主參與。目前我國的網絡專門立法大多屬部門機關立法，此類立法程序主要依據國務院制定的《行政法規制定程序條例》和《規章制定程序條例》，這種由行政機關自己設定立法程序進行行政立法的現象明顯不符現代行政法的控權精神，由此引發的一系列弊端，過分強化政府對網絡的管制而漠視相關網絡主體權利的保護。這一點可以從以上眾多網絡立法的目的中明顯看出來。較早的全國人大常委會頒布的《關于維護互聯網安全的決定》中規定有兩方面的立法目的：其一是維護國家安全和社會公共利益，其二是促進互聯網的健康發展，促進個人、法人和其他組織的合法權益。按照憲法學和立法學的基本原理，作為目前我國有關網絡方面法律效力最高的這個決定，其立法目的應該被所有的法規和規章所全面遵循，但奇怪的是，在其后頒布的各類法規和規章都不約而同紛紛只強調規范秩序、維護安全，而忽視各網絡主體的權利保護。

網絡法出臺的緊迫性和法理思考

（一）互聯網犯罪的特點迫切需要互聯網立法

同傳統的犯罪相比，網絡犯罪有它自身的一些特點：

1、犯罪主體的智能化。作為新型犯罪的網絡犯罪，犯罪主體往往要具有相當高的專業知識和熟練的操作技能，因此，有人稱網絡犯罪為智慧型犯罪。

2、犯罪成本低，傳播速度快，傳播范圍廣。犯罪分子往往只要敲幾下鍵盤就可以實施犯罪，并且在短短的一瞬間就可能完成犯罪，并且犯罪分子可以針對全世界范圍內的任意網絡用戶實施，在不同國家實施不受空間的限制。這是傳統犯罪所不能比擬的。

3、犯罪后果具有嚴重的社會危害性。網絡犯罪對社會正常管理秩序及國家安全的危害是其他犯罪所無法比擬的。一旦其犯罪針對國家事務、國防建設、尖端科技和金融財政等關鍵部門，就可能造成整個社會的混亂。

4、犯罪行為復雜，隱蔽性強，取證困難，不易偵破。網絡犯罪瞬息完成、不留痕跡，收集證據困難，犯罪分子可能身在萬里之外的異國某個角落，很難找到，無法抓獲。

此外還具有時空虛擬化、犯罪人低齡化、犯罪動機多樣化、犯罪具有連續性等特點。

（二）國外互聯網立法概述

在經濟全球化和信息全球化的影響下，我國與國外互聯網立法進度相比明顯落后。美國對網絡保障的法律監管研究處于領先地位，其研究的焦點在于如何有效保護網絡安全保障活動的私權益，現已制定了《如聯邦電子通信因斯法案》《兒童網絡隱私保護法》等法律法規，于此同時為確保國家基礎設施安全2003年2月14日美國政府公布了《確保網絡安全國家戰略》。法案預計到2006 年投入金額高達1.5 億美元（《圖書與情報》08年 第二期），并通過互聯網將美國聯邦辦公體系整合為一體等等，充分體現了國家對于信息化進程的重視程度與建設力度。

德國是歐洲信息化技術最發達的國家，早在1986年帝國將計算機犯罪的7個新條目列入刑法，1997年6月13日德國聯邦會議通過了《多媒體法》成為世界上第一個對互聯網應用行為立法監管的國家，該法有3個新的聯邦法律和6個現有法律適用了新媒體的附屬條款組成，涉及到互聯網的各個方面，從保護個人隱私，數字簽名，網絡犯罪到保護未成年等。此外，根據發展信息和通信服務的需要對《刑法典》《 著作權法》 做了必要的修改和補充，是一部全面的綜合性的法律。

（三）互聯網立法法理思考

立法就是對權利資源和權利資源進行配置的活動。網絡社會存在特有的問題，需要法律迅速做出回應，問題原因可以歸結為權利和義務不能按照原有的利益調整機制公平地分配。當新的利益格局超出原有法律的調整范圍，或者原有法律的調整方法不能平等的分配利益時社會問題就會出現，并且在倫理道德習慣難以及時解決，作為國家權威利益分配機制的法律，成為實用的應急之道。為合理分配新生利益以建立新的利益格局，原有法律不得不做適當的調整或建立新的法規體系。互聯網是人類科技進步的重大成果，它為人類帶來了預期的和難以預期的便利，借助網絡已經形成一種與現實社會具有重大區別的社會生存形式---虛擬社會，隨者互聯網的普及關于互聯網法律問題將成為全球法治的重要組成部分。

對網絡法的內容構想和對策

網絡立法是個新事物，目前還是個探索階段。在我國，九十年代互聯網本身就是個新事物，但是從1994年引進互聯網至今已積累了十多年的經驗和教訓，從法律的角度，我們應該研究網絡規范網絡保護網絡的發展。

（一） 網絡立法的原則

1 安全性原則由國家有關部門確定計算機安全的方針、政策，制訂和頒布了計算機安全的法律條令。

2 合憲性原則我國《憲法》第條規定“ 一切法律、行政法規和地方性法規, 不得同憲法相抵觸” , 揭示了以憲法為準繩是一條重要的立法原則。因此, 網絡立法一定要在符合憲法精神的前提下進行。如果與憲法的有關規定相悖, 后果不言自明。

3 立足國情從實際出發 ，重點立法原則

試圖一勞永逸地建立一部全新的囊括所有問題的網絡法, 其結果由于缺乏對網絡的全面認識, 一方面可能會阻礙網絡的進一步發展另一方面對某些條款的規定難以深人下去而流于形式成為一紙空文, 有損于法律的效力與尊嚴。針對某些方面如侵犯內容著作權的糾紛,侵

犯網頁著作權的糾紛,域名注冊權的糾紛,網站鏈接權的糾紛.等。

4 最大效益原則 互聯網擁有的巨大商業價值，政府制定的規則應當適應市場的發展, 應當通過適當的規則減少非市場因素和非技術因素對企業的干擾。網絡是一種新的行為方式、思想觀念和社會形態。它的發展有一個從不成熟到成熟、從亂到治的過程。在其發展規律和發展方向尚未確定前，制定網絡規范一定要注意在一定程度上扭轉網絡行為混亂的局面，又要考慮到網絡創新的問題。要促進互聯網的國際交流，加強網絡的國際保護，推動國際網絡立法的發展。

（二）網絡立法的內容構想

按照楊立新教授的構想，立法可分為三塊。一公法方面，這一部分是對網絡立法的行政法部分，對網絡糾紛進行裁決的訴訟內容，和對網絡犯罪進行規制和追究的刑事和刑事訴訟內容。第二部分是從民法的角度，對網絡主體，網絡主體的權利義務關系（包括網站的權利和義務，網民的權利和義務，網站和網民的權利和義務）網絡行為，網絡違法行為的民事責任做出規定。第三部分，網絡利用的法律問題，其主要內容是人們在現實中利用網絡的便捷和迅速，做出網絡以外的活動做出的法律規定，規定怎樣進行這種利用活動，遵守哪些規則，出現糾紛應該適用哪些規則處理等。

（三）網絡立法的對策

1 是根據需要, 對現行立法加以完善、修訂, 為制定法律奠定基礎; 如對民法、經濟法、知識產權法等進行修改和補充擴大其適用范圍和調整對象,使之適應新技術發展的需要 ;

2 是調整立法層次, 由中央統一立法,避免低層次的重復立法;

3加強專門技術人員培訓提高立法質量，使其網絡立法具有適用性和可操作性;

4 是由綜合部門對規章進行綜合協調,避免政出多門。

互網絡世界的自由聯通，滋生出了各種網絡文化現象：社區、博客、惡搞，與此同時，網絡侵權、網絡詐騙、網上賭博、網絡淫穢等各種違法、犯罪現象呈增長之勢。互聯網越來越成為社會管理的熱點和難點。網絡上海量的信息，在潛移默化當中引導著人的思維和行為，如果沒有法律的制約，后果不容樂觀。用法律規范各種網絡行為，有利于青少年的成長，有利于經濟的健康發展，有利于維護國家安全。互聯網立法具的意義體現在幾個方面：一是依法治國的實際體現,二是促進互聯網健康發展的需要促使我國互聯網發展立于不敗之地, 保護運營者和使用者合法權益的需要。三是互聯網安全管理機關依法行政的需要, 四是司法機關制裁違法犯罪行的需要。