體育活動中安全保障義務的判斷標準

韓 勇

摘要:體育中的安全保障義務,是指從事體育經營活動或組織其他體育活動的人對他人人身安全所承擔的合理的保護義務。確定違反安全保障義務侵權行為的基本要求,就是行為人違反必要的安全保護義務。確定體育中合理的安全保障義務應考慮:防范風險以及損害的能力、體育活動開展的特征、風險或損害行為的來源及強度、預防與控制風險或損害的成本和受害人參加經營活動或者社會活動的具體情形。結合英美法國家經驗和體育活動的特殊性,我國應在立法中明確體育活動的參與者和觀眾甘冒風險作為抗辯事由。可以契約形式明確參與者和觀眾自甘風險,即締結免責條款,其合法性取決于是否明確、具體、清晰和協商過程自由、開放、透明。因故意或重大過失而產生損害時免責條款無效。

關鍵詞:體育法;安全保障義務;體育傷害;自甘風險;免責條款

中圖分類號:G80-05 文獻標識碼:A文章編號:1006-7116(2009)12-0016-07

Standard for judging safety assurance obligations in sport

HAN Yong

(Department of Sports Society and Economic,Capital Institute of Physical Education,Beijing 100088,China)

Abstract: Safety assurance obligation in sport refers to a rational obligation undertaken by a person engaging in sports business activities or organizing other sports activities to protect the personal safety of others. The basic requirement for determining a safety assurance obligation breaching behavior is that the doer violates the safety assurance obligation. In determining rational safety assurance obligations in sport, the followings should be considered: the ability to prevent risks and damages, the characteristics of the development of sports activities, the source and intensity of risks or damaging behaviors, the costs for preventing and controlling risks or damages, and specific circumstances of the victim participating in business activities or social activities. By referring to the experiences of UK, USA and France as well as the specificity of sports activities, in its legislations China should specify sport activity participant and audience assumption of risk as a reason for defense. The participant and audience assumption of risk can be specified in the form of agreement, i.e. establishing an exculpatory clause, whose legitimacy depends on whether it is well defined, specific and clear, and whether the negotiation process is freewill, open and transparent. When damage is done intentionally or by a gross negligence, the exculpatory clause will be invalid.

Key words: sports law;safety assurance obligation;sports injury;assumption of risk;exculpatory clause

托馬斯?霍布斯曾說過:“人的安全乃是至高無上的法律”。近年來,隨著我國體育事業的發展,用于公眾開展體育活動的體育場所的范圍,體育活動的組織方式、參與人數、參與項目都有所增加。大量全民健身路徑修建起來,學校、單位內部體育場地設施向社會公眾開放,社會力量投資于體育場所經營和體育活動的組織,這些新情況在滿足了社會公眾的體育娛樂需求的同時,也出現了令人關注的體育傷害糾紛問題。體育傷害,尤其是免費開放的體育場所和非營利性的體育活動中發生的傷害不能妥善解決,必將影響體育場所開放和體育活動組織的積極性。

安全保障義務在很多國家的民法中都已經發展成一套成型的理論和法律規則。我國對安全保障義務的探討始于1998年的銀河賓館案。①2003年民法學者張新寶、唐青林[1]提出“經營者對服務場所的安全保障義務”這一概念后,體育學術期刊隨后刊發了有關體育活動場所經營者的安全保障義務的論文,指出體育活動場所經營者具有安全保障義務[2],其后較少見到體育中的安全保障義務的研究。現有研究存在幾方面問題:一,將安全保障義務研究局限于體育場所這一主體,實際上很多體育傷害的責任主體可能是活動的組織者;二,未能體現體育活動中違反安全保障義務侵權區別于一般違反安全保障義務侵權的特殊性,研究多是侵權法研究在體育實踐中的套用;三,未研究體育實踐中存在的大量免費和非營利性場所和活動違反安全保障義務侵權的賠償責任。

體育中的安全保障義務指從事體育經營活動或組織其他體育活動的人對他人人身安全所承擔的合理的保護義務。這一界定意味著體育中安全保障義務的義務主體范圍是從事體育經營活動或組織其他體育活動的人。按照最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6條規定,負有安全保障義務的義務主體應當是經營者和其他社會活動的組織者,包括自然人、法人和其他組織。可見,第一種主體是經營活動的經營者,第二是其他社會活動的組織者[3]。各種體育經營活動主要指各種營利性體育場所所發生的活動,所謂營利場所包括收費開放的健身娛樂場所和體育競賽,如滑雪場、游泳館、高爾夫球場、極限類體育項目,作為觀眾觀看比賽也包含在其中。其他社會活動主要包括群眾性公益活動和各類教育活動,如在免費開放或少量收費的公園、浴場、社區、體育場、健身路徑、戶外等社會活動的公共場所發生的社會活動[4]。因此,體育中安全保障義務的主體既包括體育場所的經營者,即所有者、管理者、承包經營者等對該場所負有法定安全保障義務或具有事實上控制力的公民、法人或其他社會組織,也包括體育活動的組織者。

1體育活動中安全保障義務履行的判斷標準

體育中安全保障義務的內容至少應包括:提供安全可靠的設施設備、配備足夠的安全保障人員、保證服務管理的質量、提供適當的救助[1]。確定違反安全保障義務侵權行為的基本要求,就是行為人違反必要的安全保護義務。安全保障義務人的義務范圍和種類并不是無限的,而是只在合理的范圍內承擔必要的安全保障義務。所謂必要,就是根據經營者提供的特殊經營活動的性質所應當達到的注意程度[5]。英美法以可以合理地察覺或者預見的危險確定當事人應當負有的義務范圍。

雖然千差萬別的體育活動很難找到統一的標準,應當具體問題具體分析,但客觀上存在一些能夠確定義務人是否盡到了安全保障義務的要素。如在確定是否盡到安全保障義務時,可以從安全保障義務的性質、侵權行為的性質和力度,安全保障義務人的保安能力以及發生侵權行為前后所采取的防范、制止侵權行為的措施等方面,綜合判斷,確定義務人是否已經盡到安全保障義務[6]。娛樂體育機構對于到訪者有注意的法律義務,注意的標準由到訪者的身份、適用法律和慣例、成文的內部標志(手冊或指導信)及常識決定。當個體在參與體育活動受傷時,原告依據法律程序需要了解被告書面的關于管理活動的標準、場館維護、設計和建設情況,以及在該事故發生的場地或近似的場地是否發生過同樣事故。管理必須要達到自己的標準。體育經營者組織者應檢查自己的書面規定從而確定是否達到這些標準。如果無法達到,則該規定應被修改或需要以書面形式記錄為何組織沒有達到自己的規定。如果既達不到自己規定的要求又不能指出其原因則在隨后的訴訟中會遇到麻煩[7]。確定體育中的合理的安全保障義務應考慮下列內容:

1)防范風險以及損害的能力。

在體育實踐中,大量免費開放的體育場所和免費進行的體育活動中出現的傷害經營者和組織者能否免責?沒有盡到安全保護義務應當承擔侵權責任,免費不能成為免責的理由。但是,對于大量免費或者非營利性的體育場館和體育活動,完全無視其非營利性特征也不利于促進體育活動的開展。

目前國家鼓勵學校體育設施對外開放,以緩解我國全民健身設施供給嚴重不足的局面,《公共文化體育設施條例》作為規范公共文化體育設施的行政法規,就學校體育設施對外開放問題也做了相應的規定。但是,日本文部省調查顯示,1989年日本99%的市町村的公立中小學對外開放體育設施[8],而我國教育系統占有全國體育場地總數的65.6%,其開放率僅為29.2%[9]。學校體育場地對外開放積極性不高,害怕開放中存在的法律風險是其中重要原因之一。

在美國司法實踐中,出現過以慈善豁免來限制慈善組織的法律責任的判例。②在民事豁免立法方面,為了限制與非營利體育項目有關的人的民事責任,議員George Gekas在1985年向議會提交了《非營利體育法律責任限制法案》(H.R.3756),該法案雖然沒有在議會通過,但目前新澤西等3個州已經實施類似的法案。提出該法案的原因是因為民事訴訟迫使一些體育參與者,特別是志愿者遠離體育組織,尤其是青少年體育組織[10]。

因此,根據體育的特殊性和風險利益平衡負擔的原則,可將安全保證義務人防范風險以及損害的能力作為首位需要考慮的標準。從事經營活動或者從中獲得收益者,以營利為目的的經營者組織者比起公益性的經營者組織者有著更雄厚的財力,有著更強的防范風險以及損害的能力,其安全保障義務的范圍應該更大,強度更高,因達到安全保障義務標準增加的成本可以通過獲益來抵銷,這樣可以更好地促進當事人盡到該義務。對于無償或者公益性的安全保障義務人,就應該適用相對嚴格的判斷標準。中國人民大學法學院起草的民法典建議稿第一千八百五十六條規定了安全保障義務,其中關于“安全保障義務的合理限度范圍的確定標準”中要考量的第一個因素就是“義務人是否獲益”[11]。在集美大學免費游泳池溺亡案中,法院考慮到死者自己有過失責任,同時游泳池免費開放,因此減輕被告的責任是正確的。

2)體育活動開展的特征。

(1)應考慮體育項目本身的特征。體育項目不同,風險也不同。對抗性的體育活動和非對抗性的體育活動相比,同場競技類項目與非同場競技類項目相比,風險可能更高,具有身體接觸性、同場競技性特點的足球、籃球、散打、摔跤等運動比慢跑、乒乓球、羽毛球更容易造成傷害。體育活動自身的危險性越大,原告遭受傷害的可能性越大,則被告承擔的注意義務越高。Arnold案是里程碑式的判例。在該案中,一輛賽車沖過木頭圍欄,撞傷多名、撞死11名觀眾。法院認為,紐約州政府是該賽事的主辦者,對于賽車離開賽道的可能性沒有盡到注意義務,應當對受害者的損失承擔賠償責任。③在Saari案中,法院認為由于賽車運動的風險很高,因此,“注意的標準必須相應提高。開展或組織該活動的人要以較高程度的注意為參與者和觀眾提供足夠的安全保護。”④

(2)應考慮開展項目的氣候環境等外界因素。在室外舉行的項目比室內項目要更多考慮環境的影響。如天氣情況、賽道封閉、交通疏散、飲水供應、警示設立和醫療救助等。如在惡劣的氣候條件下舉辦的體育活動比在適宜的氣候條件下更容易造成傷害,在夏季舉辦馬拉松的組織者應對炎熱天氣引起的中暑和引發的猝死有所準備。

(3)應考慮項目參與者的特點。體育中的理性人標準是相當于領導者、教師、指導者或教練,這種假設的謹慎人的行為可能綜合了主觀的和客觀的因素,包括體力特征、心理能力和技能,但有些參與者無法達到這一標準。首先,對兒童未盡安全保障義務造成兒童損害的侵權行為需要有特別的規則,對兒童的安全保障義務較高[12]。根據滋擾理論,不動產權利人不動產之內或之上存在的某種物、東西或環境對未成年人具有天生的吸引力、誘惑力并因此可能會刺激未成年人的好奇心時,不動產權利人即應采取措施防止未成年人被吸引而進入自己的不動產之內或之上[13]。在廢棄游樂設施導致兒童受傷案中,某小學組織學生購票進入某活動中心參觀法制教育展后分組活動。受害人所在小組到活動中心游樂設施區域內自由活動。受害人在玩已經報廢但無人看管的設施“空中鋼索”時繩索斷裂,摔成傷殘[14]。活動中心作為青少年教育基地經常有大量學生參觀,應當預見到活潑好動、好奇心強的兒童會被無人看管的廢舊設施吸引而去玩,可能造成損害,但卻絲毫不加防范,顯然存在過錯,應承擔賠償責任。對于體育經營者組織者來說,舉辦以兒童為對象的體育活動風險比成人體育活動要高,但體育組織的社會責任要求其盡力為兒童提供體育機會,明智的做法是舉辦親子體育活動,父母和子女一起參與體育活動時有責任監護他們的子女。其次,對于參與體育的年老、殘疾、肥胖等特殊體質者,經營者、組織者的注意義務應高于普通人。一般人應注意自己所處的環境特征,但如果該人是啞、盲、聾或其他殘疾人,則經營者組織者必須采取有效措施使其知曉情況和風險。在Bobinson案中,原告因其兒子和孫子在一家州立精神健康中心溺水而對該中心提起訴訟,法院認為,未能向有癲癇病傾向的病人在游泳時提供救生員,超出了豁免規則的免責范圍。⑤再次,對初學者的注意義務要高于高水平的參與者。最后,組織同場對抗時要考慮各方實力相當,否則造成傷害應承擔責任。

3)風險或損害行為的來源及強度。

(1)體育活動本身的固有風險。如果傷害是由于比賽方面的原因引起的,如棒球飛上看臺擊中觀眾,就有必要考慮事故是普通的可接受的風險,還是疏于管理的結果,如果傷害是由運動中固有的正常合理的慣例引起,那么不發生法律責任,這種事件僅被認定為意外事故,其花費必須由受害者自行承擔,偶然的意外事故是運動員或觀眾在受益于運動的同時所付出的必然代價[15]。

(2)經營者組織者的設施設備沒有盡到安全保障義務。如果體育比賽的傷害是由于土地瑕疵或建筑物造成的,比如坍塌的看臺、危險的路面、擁擠的樓梯,在確定責任時應考慮到在設計、維修和管理中是否盡了適當的注意義務;組織者的責任是將觀眾安全地限定在某一范圍內并通過使用足夠的遮擋物或柵欄為其提供適當的保護。

(3)第三人的侵害。體育經營者和組織者在防范和制止第三人侵害方面未盡義務,造成體育參與者的損害,也構成違反安全保障義務的侵權責任,但如果第三人侵害已經超出體育經營者組織者的控制范圍,如大規模的球迷騷亂顯然屬于社會公共安全的風險,應由公安部門負責,不應由體育經營者組織者負責。作為普通社會成員,安全保障義務人的義務只是針對社會一般情形的風險強度來考慮,如果偶然發生的侵害行為強度大大超過的一般情形,也不應該苛加義務人過多的義務[3]。法官在Kline案中認定:“如果暴力行為是突發的、不可預料的,則除非暴力是由有力量為某一行為的當事人的雇員實施,否則控制方不承擔賠償責任。”⑥

4)預防與控制風險或損害的成本。

根據法律經濟學的考量,可以就組織者改變危險環境需要的成本和可能造成人身傷害的損失之間進行價值判斷,這是現代法律制度的設計,尤其是侵權法制度設計中必須考慮的因素。

危險控制義務可以被分成兩類。第一類是那些得以使潛在的受害人對危險自己負責的義務。主要涉及的是警告或告知的發出,但在特別危險的情況下可能要求明示禁止或提供必要的幫助及設備。第二類是以直接排除危險源為目的的義務。警告是最弱的安全措施,與直接作用于危險源的措施相比它比較簡單、經濟和無效,警告通常不被他人重視,因此就不能很好發揮作用,特別是對孩子。而直接作用于危險源的排除危險的措施一般成本更高但是更有效[16]。

究竟應該僅發出警告和指示還是必須直接采取措施排除危險,應當承擔第1類危險控制義務還是第2類危險控制義務可以根據法律經濟學考量。如果改變危險環境所需要的成本較高,組織者則承擔第1類危險控制義務,履行警告或者告示等義務。如果改變危險環境所需要的成本顯然低于造成人身傷害的損失,組織者則應當承擔第2類危險控制義務,即應直接排除危險源。極端的情況是,無論投入多大的成本,也不可能預防的風險,這種情形顯然不屬于安全保障義務的關注范圍。

Nussbaum案確立了這樣一項原則:任何人都沒有義務防止由發生概率極小的事件所導致的損害;雖然導致損害的風險可以預見,但是一般而言這種風險是可以被忽略不計的。在Nussbaum案中,原告的房子與一家鄉村俱樂部毗鄰,原告不幸被一只打偏的高爾夫球擊傷。法院認定:雖然打偏球的被告以前也曾依相同的線路擊球,并且也知道原告的房子與高爾夫球場相鄰,先前也偶爾有高爾夫球偏落到原告的房子周圍。但是在本案中,原告的房子并沒有處于高爾夫球路的正中,而是離主球路有大約20到30英尺的距離,而且原告被高爾夫球擊中并受傷的可能性極小,被告也就不承擔任何責任。⑦

5)其他具體情形。

此外,還應該考慮受害人參加經營活動或者社會活動的其他具體情形。向社會開放程度高的安全保障義務人所負有的防止或制止損害的義務,要重于開放程度低的安全保障義務人。具有專業知識的安全保障義務人防止或制止損害義務重于不具有專業知識的安全保障義務人。因為專業人員對危險的預見性和了解程度高于普通人,更能夠采取有效的措施防范和制止[17]。在體育活動中,教練員、裁判員、救生員、醫護人員等專業人員的注意標準顯然要高于普通人。

2體育活動中違反安全保障義務的抗辯

2.1自甘風險作為抗辯事由

在英美法國家違反安全保障義務的體育傷害案件中,被告常常以受害人自甘風險進行抗辯。自甘風險指被告以原告知道或至少應該知道自己所介入的風險,因此不能因風險的實現而主張權利。國外的立法對此有明文予以確認。如《埃塞俄比亞民法典》規定:“在進行體育活動的過程中,對參加同一活動的人或在場觀眾造成傷害的人,如果不存在任何欺騙行為或者對運動規則的重大違反,不承擔任何責任。”[18]

英美法國家法院通常認定體育比賽的參與者甘冒與觀看比賽有關的通常的、能夠預料的風險。例如,摔跤手將對手扔出摔跤臺落在一個觀眾的膝蓋上,法院認為:“娛樂場所的被邀請者通常甘冒常見危險,但是他并不甘冒根據常識不明顯或潛在的、缺乏警示的、缺乏個人知識的危險。”因此,法院認為該風險不是摔跤比賽的觀眾能夠預料到的。⑧

在棒球擊傷觀眾案中,原告是一位女士,她第一次去觀看棒球比賽就被一個飛上看臺的球擊中受傷。⑨她對俱樂部和場地所有者提起訴訟,認為其存在疏忽。法官認為,在先前判例中處理過相似的問題,不管現場觀眾數量有多少,管理者并無責任為所有人提供有擋網的座位。⑩只要管理者為觀眾席上最危險的區域提供了擋網保護,并為那些最希望得到被保護座位的觀眾提供保護,則其應被視為達到注意的要求。并不需要為某一類特定的觀眾提供保護,如本案的原告。也沒有理由要求其注意到原告缺乏對危險的認識,如果要求售票員或被告的其他工作人員警示每一個觀眾他們在沒有擋網的看臺區域就可能被亂飛的棒球擊中,無疑是荒謬的。○11關于整個場地都應該被擋網保護的說法被威斯康星法院認定不合理,因為棒球作為一項廣為開展的全國性運動,在看臺上追尋誤飛上看臺的球給熱愛收集體育紀念品的美國觀眾帶來了無窮樂趣,如果加了擋網,觀眾的熱情將會大幅度降低。

美國有一系列棒球傷人案件,一般推定觀眾知道在一些情況下球會飛上看臺,他們被推定為甘冒風險。最早的公開的案例指出:“棒球是我們的國球,它的比賽規則、比賽方式和存在的風險都是常識。”○12密歇根高等法院在判決中指出:“對于參與棒球運動的人來說,有一些事實是常識,球被用巨大的力量投出和擊打,它們可能會因漏接球、擊球或投球出界,站在這些位置被球擊中的人根據知識,自愿使其處于該位置,可以認為是甘冒風險。”○13

楊立新[19]主持起草的《中華人民共和國侵權責任法草案建議稿(第二稿)》第29條“自愿承擔損害和自甘風險”第3款規定,參加或者觀賞具有危險性的體育活動,視為自愿承擔損害后果,適用本條第一款的規定,但行為人違反體育運動管理規則,故意或者重大過失造成損害的除外。但《中華人民共和國侵權責任法(草案)(二次審議稿)》并未接受專家建議稿的意見,并無自甘風險的規定[20]。在司法實踐中,由于法律對自甘風險沒有規定,體育經營者和組織者往往在并無過錯的情況下也要承擔責任。如跆拳道道館對練受傷案中,道館認為自己無過錯不應當承擔責任,應認定受害人自甘風險,但主審法官并不認可[21]。美國侵權法規定,體育活動是一種單獨的抗辯事由。參加和觀賞體育運動在實質上仍然是一種自甘風險的行為,因為體育運動本身就具有群體性、對抗性和人身危險性,造成某些傷害本來就在參加運動的人預料之中的。對于參加體育運動的人,以及觀看體育運動的人,都對體育運動的風險有明確的認識,既然是參加或者參觀體育活動,就應當預見到風險,受到損害應當風險自擔[11]。但是,體育活動的參與者和觀眾可以推定經營者和組織者為保證安全采取了足夠的措施,如果未能履行其安全保障義務,則其應對受害人承擔法律責任而不能以受害人自甘風險作為抗辯理由。

2.2體育活動中免責條款的效力問題

在很多案件中,體育經營者和組織者都起草免責條款來避免法律責任。參與者受到人身傷害時,可以選擇以侵權責任或違約責任為由提出救濟。如果提起侵權責任訴訟,則被告可以用合同約定的限制責任條款內容抗辯,由此導致違約責任和侵權責任的競合。對于用合同內容抗辯侵權責任的效力,我國立法并沒有明確規定。

那么,“生死合同”是否具有法律效力?國內目前有3種不同觀點:(1)免責協議有效,因為這是雙方自愿達成的真實意思表示,基于合同自治的要求應當承認其效力。(2)免責協議無效,因為人身傷亡賠償是不能通過合同約定免除其責任的,根據我國《合同法》第53條“合同中的下列免責條款無效:(一)造成對方人身傷害的。”之規定,“生死協議”屬絕對無效。(3)免責協議并非當然無效,應根據不同情況具體分析[22]。借鑒各國的立法和司法實踐,我國應當允許當事人以合同條款的內容對侵權責任提出抗辯,以有利于民事糾紛的解決,體現法律的公平原則,但應當根據體育賽事的具體情況和法律原則對限制責任條款的法律效力做出正確判斷[23]:

1)從體育發展的歷史與各國法律的現狀來看,并非絕對禁止經營者組織者與參與者對風險負擔進行約定。在英美侵權法中,有效的棄權書和免責條款通常是體育經營者和組織者避免或減輕其責任的有效方式;特別是自愿參加的危險性體育活動,法院允許參加者承擔各種風險。

2)很多體育活動都是民間自愿組織的公益性活動,參加者加入活動完全取決于自愿,在這種情況下,如果將免責條款一律視為無效,則對于那些致力于公益性體育活動的組織者和志愿者而言是不合理的,將使有志于此者望體育而卻步,將阻礙大眾體育活動的開展,尤其是青少年體育活動的開展。如果體育活動組織者通過章程或公告等方式對活動風險、成員的權利義務等做出具體規定,參加者加入該組織或活動即應視為自愿接受其章程或公告內容的約束。

3)免責條款涉及到責任放棄,可能會出現合同法和侵權法的沖突。侵權法的法理基礎是任何因疏忽或故意行為導致他人的傷害都應承擔責任,一個人應對自己的行為后果負責。合同法的基本理念是任何有締約權的一方都有絕對的權利與有締約權的另一方締結有約束力的協議,對于合同自由應高度保護,只有當協議侵犯了公共政策時作為合同才是無效的。責任的放棄在締約自由與人們應對自己導致他人傷害的行為負責之間產生了沖突。雖然在英美法的判例中兩邊的案例都可以找到,但合同法與侵權法原則的沖突的解決辦法是:通常責任的放棄是有效的,除非它侵犯了重要的公共政策,或條約締結過程是極其不公平的。該解決辦法是根據合同法的一般原則產生的,即締約必守,除非有證據證明該合同存在欺詐、歪曲和強迫。為了判斷是否存在欺詐、歪曲和強迫,法院將考慮免除責任的一方是否知道或有機會知道該條款。在Wagenblast案中,法院并沒有認定為運動員提供的標準免責條款是否可以作為認可自甘風險的依據。為了判斷該問題,在實際的案例中需要事實來得出結論。○14

4)就安全保障義務的性質而言,無論是基于契約或法律的規定,抑或先行危險行為而產生,經營者組織者對參與活動的公眾(參加者、觀眾、第三人等)都負有法律規定的最低限度的安全注意義務,如果因未盡安全注意義務而造成他人損害的,應當承擔損害賠償責任。從這個角度而言,組織者與活動參加者訂立的免責條款,并不具有絕對的法律效力。從英美侵權法的有關體育傷害的司法判例來看,免責條款應符合以下要求:

(1)經營者組織者負有以合理方式告知參與者注意該免責條款內容的義務,并負有根據參與者的要求進行說明的義務。免責條款必須明顯,不能被隱藏在整齊印刷的文字中導致即使細心的閱讀者也不易察覺;沒有閱讀或理解該免責條款將導致其無效。另外免責條款必須在正式契約性文件上明確地寫出來,而不能只是記載在憑證或收條上[15]。Garretson案中,法院認為免責條款是有效的,因為原告已經閱讀了以顯著文字寫成的協議并簽署了協議○15。

(2)免責條款應基于自由和開放的協商過程,如果一方強迫另一方接受免責條款則無效。在長跑中暑案中,原告參與了一項萬米公路賽,在比賽中因中暑、腎衰竭和其他失常導致了永久性的機能受損,因此對賽事組織者提起訴訟,認為其沒有提供足夠的風險警示,因此存在疏忽。被告認為原告自甘風險并簽署了免責條款。原告認為該免責是無效的,首先,根據此賽事的較大規模和賽事宣傳推廣的良好效果,組織者保證參與者的安全應該是一種公共責任;其次,參賽選手和競賽官員對于該免責條款具有不對等的議價位置。法院認為,除非免責條款侵犯了公共政策,否則該條款是有效的。原告簽署的協議有效,并非是在被迫的情況下才簽署了免責條款,因此他關于不對等的議價位置的理由不能成立。○16

(3)免責條款的語言應清晰、詳細和特指,如果免責條款未被清晰陳述則無效。在健身俱樂部會員因地板濕滑摔倒案中,法院認為會員簽署的甘冒一切與俱樂部活動有關風險的條款,不能免除因俱樂部疏忽而導致的法律責任。○17反言之,應依通常理解對條款進行解釋,但不能對其意思做有利于起草人的擴大解釋。

(4)在涉及未成年人簽訂的合同時,只有在符合未成年人利益的前提下才被認為有效,因為既然權利的排除對未成年人不利,則合同就不具有強制執行力[15]。

(5)基于對人身權益保護的法律要求,只有疏忽行為可以被免責,如果免責條款免除故意或重大過失的行為則無效,因為“故意”或“重大過失”的行為己經不具有道德上的肯定性。馮?巴爾[16]在考察歐洲各國有關人身傷害免責條款效力問題時做出了這樣的評述:“完全否認免責協議的有效性,在作者看來也還是過于極端了。可能的妥協途徑就是,個人之間完全排除協議免除故意和重大過失責任的可能性,但協議免除因輕微過失導致的人身傷害賠償責任仍然是可以的。”在跳水碰傷案中,原告參加鐵人三項比賽時跳入水中,頭碰到了水面下不可見的物體,造成四肢癱瘓。參賽前每位選手都被要求簽署了報名表,其中包括一則免責條款,免除了賽事組織者和主辦者在本賽事中“任何和所有傷害”的責任。原告引用了弗吉尼亞高等法院1890年的判例,認為鐵路公司排除因任何原因引起傷害或死亡的責任的協議侵犯了公共政策。○18原告認為該先例仍然有效。高等法院認可了原告的說法,認為鐵人三項賽報名表上的免責條款因侵犯公共政策而無效。○19

體育活動存在著危險因素,但經營者、組織者還是要為公眾提供體育活動的機會,這是體育活動經營者和組織者的社會責任。免費雖然不能成為免責的條件,但體育中安全保障義務的履行應由防范風險以及損害的能力、體育活動開展的特征、風險或損害行為的來源及強度、預防與控制風險或損害的成本來判斷。雖然并沒有完全可以免于訴訟的靈丹妙藥,但體育活動的經營者組織者應為參與者提供安全的設施設備并配備足夠的安全保障人員;需要訓練工作人員達到職業標準;有足夠的裝備和供應來救助事故的受害者,能夠使用先進的急救方法;保留事故記錄,進行徹底的調查;參加高風險體育項目應充分告知參與人所存在的風險,并盡力通過訓練、資格證書和適當的裝備使危險最小化。

本文于中國人民大學法學院民商法律科學研究中心師從楊立新教授,進行教育部高等學校青年骨干教師國內訪問學者項目期間完成,特此致謝!

注釋:

① 上海市第一中級人民法院(2000)滬一中民終字第2309號民事判決書。

② Southern Mothodist University v. Clayton,176 S.W.2d 749(Tex. Sup. Ct. 1943) .

③ Arnold v. State,163 A.D. 253,148 N.Y.S.479(1914).

④ Saari v. State, 203 Misc. 859,866,119 N.Y.S.2d 507,5169(1953).

⑤ Bobinson v.Central Texas MHMR center, 780 S.W.2d 169(Tex.. Sup. Ct. 1989).

⑥ Kline v.1500 Massachusettes Avenue Apartment Cor.

⑦ Nussbaum v.Lacopo[265N.E.2d 762(N.Y.1970)(SATL

237).

⑧ Dusckiewicz v. Carter, 115 Vt. 122, 52 A.2d 788(1947).

⑨ Schentzel v. Philadelphia Natational League Club173 Pa. Super. 179,96 A.2d 181(1953).

⑩ Brisson v. Minneapolis Baseball & Athletic Assn., 185 Minn.507,240 N.W.903,904(1932).

○11 Keys v. Alamo City Baseball Co., supra, Tex.Civ.App.,

150 S.W.2d 368.

○12 Crane v. Kansas City Baseball Exhibition Co., 168 Mo. App. 301,303 153 S.W.1076,1077(1913).

○13 Blakely v. White Star Line, 154 Mich. 635,118 N.W. 482,483,19 L.R.A.,N.S.,772.

○14 Wagenblast v. Odessa School District No.105-157-

166J, 58P.2d 968(Wash Sup.Ct.1988).

○15 Garretson v. United States,456 F.2d 1017(9th Cir.1972).

○16 Williams v. Cox Enterprises, Inc., 283 S.E.2d 367(Ga.Ct.App.1981).

○17 Brown V. Racquentball Centers,Inc.,534A.2d 842(Sup.Ct.Pa.1987).

○18 Johnsons AdmXV. Rich Danville R.R.Co.(86VA.975

[1890]).

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[編輯:譚廣鑫]