非法收購倒買倒賣　黃金的證據不足

趙新政

開金店、賣飾品是再正常不過的經營行為，郝旗就是循著這樣的思路，先開金店，再進行黃金首飾的設計、加工和銷售業務。由于長期堅持誠信經營、不斷開發個性化時尚飾品，郝旗的腰包漸漸鼓了起來。恰在此時，銀行、公安找上門來，以他涉嫌非法經營黃金為由，扣押了他7條金項鏈、25個金戒指、15對金耳環、24對金耳丁、2副金手鐲，共計黃金300多克。

因非法收購、倒買倒賣黃金的證據不足，公安機關將這些扣押物品移交銀行。銀行以郝旗計價使用金銀，變相買賣黃金的行為違反《中華人民共和國金銀管理條例》（以下簡稱“《條例》”）第7條規定，依據《條例》第31條第五款規定，將上述飾品作了貶值收購處理，即將60%的價款歸郝旗，40%的價款上繳國庫。

郝旗日前告訴記者：“我在1999年5月經工商管理機關登記開了一家金店，核準登記的經營范圍為飾品經營。有這樣的營業執照，我買黃金、賣首飾就屬于合法經營，不是非法經營。”郝旗認為：“我依法繳納工商管理費用和稅款，沒有做不法的事，公安機關不應該查抄我，銀行更無權貶值收購我的產品。”對于公安機關和銀行的做法，郝旗認為其侵犯了他的合法權益，遂向上級申請行政復議，并向法院提起行政訴訟，要求法院制止銀行濫用職權的行為，撤銷銀行貶值收購其黃金飾品的處理決定，返還其被扣押的黃金飾品。

公安機關復議認為，郝旗在工商部門登記成立的是金店，經營范圍僅為飾品。而郝旗利用“首飾”一詞含義不十分明確的特點，逐步將金店轉換成以金銀首飾為主的商店，在無專營黃金業務許可證的前提下，公開地將標有重量的黃金飾品明碼標價擺在玻璃柜臺內銷售，其行為已涉嫌非法經營黃金。因郝旗未構成非法收購、倒買倒賣黃金犯罪，故將其被扣押的物品移交銀行處理是正確的。

銀行辯稱，《條例》第7條規定，在中華人民共和國境內，一切單位和個人不得計價使用金銀，禁止變相買賣和借貸抵押金銀。違反該規定者，由中國人民銀行進行強制收購或貶值收購。因為郝旗存在非法收購、倒買倒賣黃金行為，銀行依法履行職責貶值收購其產品于法有據，不是濫用職權對其進行行政處罰，要求法院駁回郝旗的訴訟請求。

法院判決維持了銀行的觀點。

郝旗認為：“《條例》第19條規定，申請經營包括加工、銷售金銀制品、含金銀化工產品以及含金銀廢渣、廢液、廢料中回收金銀的單位，必須按照國家有關規定和審批程序，經中國人民銀行和有關主管機關審查批準，在工商行政管理機關發給營業執照后始得經營。這一點我不具備，是錯誤之處，接受處罰是應該的。”“但是，《條例》明確規定，違反第19條規定的，由工商管理機關處以罰款或沒收。由此看來，銀行對我家的金店飾品進行貶值性購買，是一種地地道道的行政處罰行為，這種赤裸裸的越俎代庖的處罰行為，怎么能說不是濫用職權行為呢？”

路民律師說，郝旗不服對銀行貶值收購其黃金飾品的行為的定性，是沒弄清銀行的行為究竟是行政強制行為，還是行政處罰行為。如果是后者，那么，銀行的行為肯定存在過錯。而在本案中，銀行行使的只是一種行政強制行為。因此，不存在對郝旗的侵權。

郝旗認為，不論是行政強制，還是行政處罰，發生在他身上就是一個結果，即向外出錢。兩者之間沒有差別。路民律師說，二者有本質的區別，不能混淆。其區別在于行政處罰是在被處罰人違反法律規定，拒不履行法定義務情況下，行政機關為其設定新的義務或進行權利限制，這是一種懲罰性的、制裁性的法律責任表現形式。行政強制則是不對當事人附加新的義務，只是為保障行政決定而采取的執行行為。從目的上看，行政處罰是為了制裁違法行為，對“過去”的違法行為進行處罰。行政強制在于著眼“將來”，敦促義務人履行義務或實現與義務相同的狀態。

強制收購在行政實踐中一般是按照直接強制執行來操作的，而貶值收購在性質上和特征上與之無本質的差別，其實質是為了保證行政決定的執行，敦促義務人履行義務，不是為了制裁相對人過去的違法行為。當然，銀行代表國家貶值收購郝旗的黃金飾品具有強制性，不像一般民事上的交易活動必須具備雙方合意，取消了意思自治，同時，因為這樣購買是在貶值基礎上進行的，不可避免有一定的懲罰性，但這種懲罰性只是附屬的，不影響該行為的本質。

實際上，在《條例》第31條第5項規定銀行行政強制權的同時，緊接著規定了工商行政管理機關的行政處罰權，即情節嚴重的，由工商管理機關處以罰款或沒收。在這里，工商管理機關的處罰就帶有明顯的懲罰性和制裁性。由此可以看出，郝旗的違法行為不算太嚴重。

關于銀行的貶值收購行為是否屬于濫用職權問題，路民律師說，《條例》規定國家管理金銀的主管機關為中國人民銀行。作為主管機關，其管理權限與工商機關的權限是不同的。銀行對金銀的管理權限是全面的，居第一位的，是其他一切管理介入管理的前提，其主要表現在對金銀市場的準入方面，如果沒有銀行的入市管理，包括審查、批準，就談不上工商機關的管理。本案中，郝旗未經銀行批準即開辦金店，沒有取得《經營黃金制品許可證》就私自經營黃金及制品，其行為破壞了國家對金銀及其制品的統一管理，擾亂了金融市場秩序，故應由銀行對其進行管理。如果銀行沒有履行自己的法定職責，那是一種失職行為。相反，銀行對郝旗的黃金飾品做出處理，是其履行職責的正確行為，不是濫用職權。