農民工就業歧視法律規制探討

[提要]龐大的農民工群體遭受著嚴重的就業歧視，給我國經濟社會發展帶來了嚴重危害。我國目前對禁止農民工就業歧視的立法相當薄弱。文章認為應從破解制度性根源著手，進行戶籍制度改革，完全取消戶籍背后捆綁的不平等待遇。在技術上，盡快建立以《禁止就業歧視法》為基本法律的系統的反就業歧視法律體系，以完善的立法遏制農民工就業歧視。

[關鍵詞]農民工；就業歧視；制度性根源；立法

[作者簡介]賴麗華(1974--)，女，江西省社會科學院法學研究所副研究員。(江西南昌 330077)

“農民工”是我國城鄉二元戶籍制度下誕生的對沒有城市戶籍，在城市打工的農村勞動力的一個統稱，是一個人的社會身份和職業相結合的稱謂。即擁有農業戶口社會身份的農民，從事著以勞動換取工資的工人職業。農民工生活和工作于城市，其身份背后的相關政治權利、公民權利卻在農村，兩者間存在矛盾，給農民工生活、就業帶來諸多困境。農民工就業歧視是我國特有的制度性因素導致的一種就業歧視類型。農民工就業歧視問題已經成為我國城鄉差距不斷擴大的重要因素，嚴重影響著我國經濟發展和社會良性發展進程。因此，必須通過包括法律制度設計在內的各種措施進行反歧視救濟。

一、我國農民工就業歧視的現狀

農民工就業歧視是指農民工因其農業戶口即非城市戶口在就業領域所受到的不公平對待，普遍存在于我國勞動力市場。農民工就業歧視現象呈現顯性直接的特點，廣泛存在于農民工擇業和就業全過程。

(一)農民工在就業前的擇業階段遭受就業機會歧視

在擇業階段，主要表現在農民工求職過程中遭遇擇業機會不平等歧視。盡管我國《憲法》和《勞動法》規定“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”，“勞動者享有平等就業和選擇職業的權利”，從法律上確定了勞動者的就業平等權。然而，在我國現實經濟社會中，農民工與具有城市戶籍的公民在就業機會上遭受著極不平等的待遇。農民工的就業機會被剝奪、損害的現象十分普遍。因為在許多人看來，甚至很多地方政府也認為，大量農民工涌入城市工作是造成城鎮就業緊張局面的很大一個原因。在這種理念支配下，政府先后出臺了不少旨在限制使用農民工、優先滿足本地勞動力就業需求的行政法規。如1994年11月17日勞動部頒發的《農村勞動力跨省流動就業管理暫行規定》，對跨省流動進城農村勞動力就業做出若干限制。1995年，上海市勞動局發布《上海市單位使用和聘用外地勞動力分類管理辦法》，并公布了上海市各企事業單位不得招聘外地勞動力的行業和工種。該法作為推進再就業工作的成功經驗在全國許多城市產生了示范效應。這些措施，明顯地剝奪、排斥了農民工公平競爭的就業機會，是直接顯性的對農民工的就業歧視。

(二)農民工在就業過程中遭受工資待遇歧視

農民工除了擇業階段遭受眾多歧視之外，在就業過程中工資收入也難以享受與城市居民相同的待遇。因遭遇就業機會歧視，農民工往往被限制在工資收入不高，但是臟、險、苦、累的建筑、交通運輸、制造加工、餐飲等勞動力密集、技術水平低的行業，這在很大程度上影響了他們的收入水平。他們的勞動強度和時間長度往往超出法律限制范圍，但是收入水平仍然很低，相當一部分農民工收入達不到當地的最低工資水平。同時，雖然進城農民工在城市中數量龐大，但缺乏必要的組織，難逃被雇主故意克扣、拖欠工資的厄運，間接導致工資水平的低下。雇主經常延長勞動時間，但工資水平并沒有相應提高。有學者對農村遷移勞動力的工資歧視作了計量分析，測度了歧視對工資差異的影響程度，認為工資差異中76％的部分可以用歧視來解釋。

(三)農民工在整個就業過程中遭受社會保障和勞動權益保護歧視

由于農民工多為非正規就業，多數用人單位用工和勞動管理不規范。進城就業農民工基本的勞動權益未得到應有的保障，主要表現為勞動時間遠遠超出法律規定，工作條件和工作環境惡劣，有些連基本的人身安全也得不到保障。對于法律規定的社會保障，主要是五大保險，由于農民工都是企業的臨時工和合同工，雇主通常不愿意為其投保。而且，基于政策不完善等方面的因素，農民工自身也不愿意參加社會保障，退保率更是居高不下。根據農業部2005年的調查，參加工傷保險的農民工僅占總數的12.9％，參加城鎮醫療保險的僅占10％，參加城鎮職工基本養老保險的僅占13.8％。只有9.6％的用人單位為農民工購買了失業保險。廣東省是農民工的參保人數較高的省份，但是參保沒有實行全國統籌，退保率長期維持在95％。因此可以說，事實上農民工已被排除在社會保障之外。

此外，在就業信息獲取和子女教育等方面，農民工也遭受與城市居民絕對不平等的歧視待遇。大多數農民工目前仍然以熟人群體為基礎獲得就業信息，政府沒能制度性地為農民工提供有效的就業信息獲取途徑和制度保障，農民工信息的獲取途徑遠遠少于城市居民。而農民工子女教育在城市面臨的歧視，是一個極大影響農民工城市就業的重要問題。農民工子女沒能與當地城市居民子女享受同等教育，而是淪為接受更低教育條件的二等公民。這些不平等待遇看似與直接就業無關，但其遭受的不公和就業有著千絲萬縷的關系，是間接導致農民工就業歧視普遍存在的重要因素。

農民工面臨的就業歧視嚴重折射出我國城鄉二元體制帶來的城市和農村的深層次矛盾，給我國經濟社會發展帶來嚴重危害。中國社科院研究員蔡漱指出：就業歧視將貽誤中國改革。如果城市政府的歧視性就業政策延續下去，中國經濟發展和改革所要求的任務就會被無限期擱置。目前仍然十分嚴重的城鄉收入差距就難以縮小，社會主義市場經濟體制框架初步形成的目標也會被延緩。

二、我國農民工就業歧視的立法現狀及就業歧視現象存在的制度根源

就業關乎個人的生存和發展，勞動權是公民的基本權利。這一權利不因性別、年齡、民族、種族、宗教、信仰、國籍等不同而有所區別。世界各國均立法禁止就業歧視以保證平等就業權的實現，我國相關法律也做出了類似規定。我國憲法第33條第2款規定“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”，第42條第1款規定“中華人民共和國公民享有勞動的權利和義務”。《勞動法》第3、12條規定：“勞動者享有平等就業和選擇職業的權利”，“勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視”。《就業促進法》第26條規定“用人單位招用人員、職業中介機構從事職業中介活動，應當向勞動者提供平等的就業機會和公平的就業條件，不得實施就業歧視。”其他法律如《殘疾人保障法》、《婦女權益保障法》對禁止就業歧視等都作了規定。此外，國務院制定的行政法規、以及部門規章與地方性法規如《女職工勞動保護規定》、《勞動保障監察條例》、勞動部《關于女職工禁忌勞動范圍的規定》等在不同效力層級規定有禁止就業歧視的內容。盡管現行立法在一定程度上對農民工就業歧視進行規制，但由于法律的不完備和制度性因素等原因，現行立法對農民工就業歧視的法律規制效力極其微弱。

這些效力層級不一的禁止就業歧視的法律法規，對農民工就業歧視難以奏正起到應有的法律效力。雖然有法律法規本身不夠健全的因素，但根本原因在于農民工遭受就業歧視的制度性根源，即長期存在的城鄉分治的二元戶籍制度，以及存在于背后的與戶籍捆綁的各種利益。與經濟社會發展過程中自然形成的其他容易遭受就業歧視的群體不同，農民工是國家權力用制度手段強行運作產生的特殊群體，其弱勢地位純粹是國家權力運作產生的結果。農民工沒法享有與城鎮居民同等的待遇，根本在于國家權力強行進行身份劃分，農民身份沒能享有城市戶口背后各種附加利益。他們面臨的各種就業歧視是純粹的制度性歧視。因此。若橫亙在城鄉之間的二元戶籍制度沒有被打破，捆綁在戶籍制度背后的各種社會福利和相關利益沒有取消，農民工的就業歧視問題就不能從根本上得到解決。

三、從破解制度性根源著手。完善禁止農民工就業歧視法律制度

基于農民工就業歧視的制度性根源，要從根本上解決農民工就業歧視問題。必須從破解制度性根源著手，逐漸瓦解我國的城鄉二元社會結構，輔之于法律制度的完善。

(一)進行戶籍制度改革，取消戶籍背后捆綁的不平等待遇，建立覆蓋城鄉的全社會保障體系

深化戶籍制度改革，消除城鄉分割的藩籬，關鍵在于取消城市戶口背后各種復雜的附加利益，讓農民享有與城鎮居民同等的待遇。這是打破農民身份與城市居民身份的關鍵，更是“法律面前人人平等”的基本憲法原則在身份制度上的起碼要求。實際上就是要重新調整已經嚴重失衡的城鄉利益格局，取消市民的特權與待遇，實現城鄉居民身份統一、權利平等和機會均等。因此，城鄉利益格局的重新調整、城鄉居民身份、權利的平等化是戶籍制度改革的目標和出發點，也是農民工就業歧視得以消除的關鍵因素。農民工就業歧視的最終消弭，有待于戶籍背后捆綁的不平等待遇的取消，有待于覆蓋城鄉全社會保障體系的建立和完善。這是社會主義法治建設的必然要求，是“法律面前人人平等”的憲法原則得以實現的根本保障，也是從根本上解決農民工就業歧視問題的關鍵所在。

(二)借鑒國外立法經驗，立足我國實際，完善我國反就業歧視法律制度

我國現行禁止就業歧視的相關法律法規相對薄弱，因此我們需要借鑒其他國家和地區的成熟經驗，不斷地完善我國現有的法律制度，建立起完備系統的反就業歧視法律制度，保障農民工就業權益。

1，構建合理的反就業歧視立法模式。從長遠看，我國應借鑒美國的立法模式，由國家立法機關制訂專門的《禁止就業歧視法》。建立以《禁止就業歧視法》為基本法律，各項單行法為支撐的反就業歧視法律體系。反就業歧視是一個系統，農民工遭受就業歧視可能出現于就業過程的各個環節，各個方面。因此，除了在憲法中規定基本的平等保護條款外，還需要有三個層次的立法。一是需要有一個反歧視的基本法，包括對各種類型、各個行業、各個群體的就業歧視問題的法律規制。二是有專門針對就業及社會生活領域歧視現象的特別法律。由于農民工是國家行政權力強行運作在特定歷史時期的產物，雖然在短期內這種存在形式不會消失，但是終有一天農民工身份會退出歷史舞臺。因此，無需針對農民工就業歧視現象進行專門立法，只需在各行業各生活領域制定就業歧視特別法時，一并規制農民工就業歧視即可。三是在普通法律中如《勞動法》、《民法典》會有涉及歧視問題的條款。在這些條款中，也可以融入禁止農民工就業歧視的內容。

2，盡快建立以《禁止就業歧視法》為基本法律的系統反就業歧視法律體系，以完善的立法遏制農民工就業歧視。現有的立法體系中，《憲法》、《勞動法》和《婦女權益保障法》都有有關就業機會平等的規定，但是各法中的規定零散而缺乏系統性。應該借鑒國外和我國港澳臺地區的經驗，立足我國國情，制訂專門具體的法律來規范勞動力市場的就業歧視現象，保障勞動者在就業中的平等權利。如美國制訂實施了《雇用機會均等法》、《性別歧視禁止法》，日本和韓國都有《雇用機會均等法》。我國的香港和臺灣地區也都有類似的法律。在制訂法律時，不僅要考慮在就業的第一道關口——即招聘中的歧視，還要考慮在整個就業過程中的歧視。如升遷中的歧視、同工不同酬、解聘時的歧視等等。如美國的《同工同酬法》、《就業年齡歧視法》、《懷孕歧視法》等等。同時，在制定禁止就業歧視法時，需要明確規定就業歧視的定義以及就業歧視的法定判定標準，并明確規定對就業歧視行為有效的以民事責任為主的法律責任制度。通過明晰的法律標準和法律責任制度，對實施歧視行為者加以嚴厲的法律制裁。

制定和完善完備有效的禁止就業歧視的法律法規，只能從技術層面對農民工就業歧視現狀進行一定程度的遏制。農民工就業歧視問題的最終解決，需要從制度著手，打破橫亙在農民工面前的身份制度藩籬，讓農民工享受與城市居民同等的身份待遇，這才是徹底解決對農民工就業歧視的有效途徑。