董正青案邏輯

可以對比的是與董正青一案幾乎同時發生的香港行政會議成員李國寶涉嫌內幕交易案，兩案處理邏輯有所不同

歷時半年的“券商第一內幕交易案”1月9日一審宣判，廣州市天河區法院判決：被告人廣發證券原總裁董正青犯泄露內幕信息罪，但是內幕交易罪不成立；董正青的弟弟被告人董德偉和董正青的同學趙書亞犯內幕交易罪。

董正青案估計是中國證券市場上18年以來影響最為重大的內幕交易案，畢竟，犯法的類似行為在市場上可以說比比皆是，但一級券商總裁受審判刑史無前例；而且，修訂后《刑法》于第180條增設了內幕交易、泄露內幕信息罪，這成為董正青一案最重要的判處依據。

董正青一案，一方面表明我國的證券市場對股價異動和內幕交易監管越來越嚴格，另外一方面，控辯雙方爭執的焦點也凸顯了對“內幕交易”從監管到審判中存在的難題。

被判4年

廣州市檢察院起訴書顯示，2006年2月至5月，董正青利用其個人直接主導廣發證券借殼上市的職務便利，將廣發證券借殼延邊公路（深圳交易所代碼：000776）上市的消息透露給其弟董德偉，并指使董德偉買入并賣出延邊公路股票。董德偉利用該消息，于2006年2月23日至10月18日，通過其控制的股票資金賬戶大量買進延邊公路股票，總計投入7000余萬元，買入1457萬余股，在股價升高后賣出，獲利5000余萬元。

2006年5月，董正青又將內幕信息透露給其中專時的同學趙書亞，趙書亞即利用該內幕信息，在價格敏感期內買入延邊公路股票49.81萬股，買入金額247.80萬元。

檢察機關認為，董正青等三人的行為觸犯了刑法第180條，構成內幕交易罪、泄露內幕信息罪。

但在2008年8月1日的庭審中，董正青和趙書亞當庭翻供，董正青否認曾將廣發證券借殼的信息透露給董德偉、趙書亞；趙書亞也否認曾從董正青處獲知該內幕信息。董正青和趙書亞均稱公安機關調查時對其進行了誘供和逼供，上述證詞和口供是出于不得已。董強調自己對廣發證券借殼延邊公路一事并沒有最終決定權。

1月9日，董正青被判4年。他當即大鬧法庭，在法庭令將其帶下時董正青躺地打滾耍賴，并踢倒了一個麥克風，大喊自己“有冤情”。

誰該承擔舉證責任

趙書亞的律師劉海清在宣判后接受記者采訪時表示，“我覺得有部分事實沒有查清楚，泄露內幕信息需要一個載體，這個載體或者是電話或是其他的傳達方式。在這個案件中，起訴書提到是通過電話，我認為電話記錄這個證據是一個核心證據，但是并沒有找到電話記錄證明。我認為，在電話泄露內幕信息這一節(的認定上)是欠妥的。”

這一說法代表了董正青及另外兩個行為人的共同想法，也是幾乎所有內幕交易案中共同的難點。

我國的法律法規除了在“巨額財產來源不明”一項下實行舉證責任倒置原則外，其他所有法律均堅持過錯責任歸責原則，要求公訴機關“證據確鑿”，并且要證明行為人主觀上有故意。但內幕交易的一大特點就是隱蔽性，因此在調查、認定和處理方面，是證券監管領域的世界性難題。

美國在對證券市場的監管上比其他領域更為嚴格，實行舉證責任倒置原則。簡單來說，舉證責任倒置就是如果檢察機關認為一個行為人有嫌疑，那么行為人要找出證據證明自己清白。

可以比照的是與董正青一案幾乎同時發生的香港行政會議成員李國寶涉嫌內幕交易案。

2007年5月，傳媒大亨默多克宣布，通過其擁有的新聞集團向道瓊斯公司提出收購，總收購價為50億美元。而萬眾前執行董事梁家安及其丈夫王勤競，在4月內大手購入了41.5萬股道瓊斯公司股份。二人于5月4日悉數沽售道瓊斯股票，套現2320萬美元，獲利達810萬美元。

李國寶時任道瓊斯董事，與被告之一梁家安的父親——香港商人梁啟雄有業務和社交往來。據美國證監會SEC的一份聲明說，2007年4月13日，李國寶和梁啟雄曾乘坐同一架飛機飛往上海，而此前一天他獲知了收購的內幕消息。此后就發生了王勤競夫婦購買道瓊斯股票的事件。 而王勤競及梁家安夫婦購買道瓊斯股票的巨額資金，正好由梁啟雄提供。

從SEC公布的材料來看，它并沒有找到李國寶向梁啟雄透露消息的證據，也沒有找到李國寶本人利用該內幕消息進行交易而獲利的證據。但SEC認為，李國寶“應該知悉”，其所透露的信息會被利用。2008年年初李國寶與SEC以810萬美元達成和解。

目前雖然對實行舉證責任倒置有所討論，但在證監會作為行政機關去年出臺的《證券市場內幕交易行為認定指引》中，沒有實行舉證責任倒置，仍然實行誰主張誰舉證，因此司法認定更沒有采取此原則。

明顯優勢和自由心證原則

盡管沒有實行舉證責任倒置，但是從本案的判決可以看出采取了明顯優勢和自由心證原則，這也是一大突破。

明顯優勢證明標準也稱為“高度概然性證明標準”，是指審理人員在自身知識和經驗的基礎上，遵循職業道德、邏輯法則和經驗法則，對所有證據進行綜合分析和判斷后，在心證上達到確信案件的真實性明顯大于不真實性。也就是說，作為審理人員和調查人員在內心確信，所有證據放在一起，當事人泄露和利用內幕信息的可能性遠遠大于沒有利用的可能性。

與明顯優勢原則不可分割的是自由心證原則。自由心證以前在我國是不被認可的，我國的法律體系強調“以事實為依據”，但近幾年對自由心證的看法有所改變。

董正青此前以偵查機關無法提供相關電信通話內容等為由，否認向董德偉和趙書亞泄露該內幕信息。但法院認為，董正青、趙書亞在偵查階段的供述均證實董正青向董德偉泄露內幕信息并要求董德偉購入延邊公路股票。董德偉買入或賣出延邊公路股票的時間點與董正青供認的要求董德偉買入或賣出該股的時間點相互吻合，因此泄露內幕信息罪成立。但法院同時認為，由于現有證據尚不足以證實被告人董正青與董德偉、趙書亞有內幕交易的共同主觀故意及客觀行為，故指控被告人董正青內幕交易罪名不能成立。

如果說市場操縱是證券市場的大惡，那么內幕交易就是證券市場的最惡。在這方面，美國經過了100多年的努力與反復，至今仍有很多爭議，也未能找到根治“頑疾”的“靈丹妙藥”。年輕的中國資本市場從原來的內幕交易實際上是慣例、法不責眾，到現在對董正青等人處以刑罰，已經邁出了一大步。