兩拓合資，考驗中國反壟斷域外管轄

作為對替代中鋁增持方案的一部分，力拓董事會在6月5日會議上決定與必和必拓建立合資公司經營雙方在西澳大利亞的鐵礦石業務，以此獲得對方支付58億美元，據稱合并產生的協同效應將為兩家公司節約至少100億美元成本。但這樣一家合資公司必然導致“兩拓”日益接近，以至于有形成事實壟斷之虞，也因此而有法律義務向中國政府申報審批。

兩拓合資向中國政府申報的法律依據首先來自我國《反壟斷法》第二條：“……中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內市場競爭產生排除、限制影響的，適用本法。”由于中國鋼鐵工業對進口礦石的依存度早已超過一半且總體上日益提高，力拓與必和必拓均名列世界三大鐵礦石供應商，均為中國進口鐵礦石的主要供應商，擬建立的合資企業所經營的西澳大利亞鐵礦石業務又是兩大公司的主要鐵礦石資產，這筆擬議中的合資交易必然會對我國境內鐵礦石市場競爭產生一定程度的排除、限制影響，因此對其適用《反壟斷法》是必要的。

在《反壟斷法》中，擬議中的兩拓合資項目應當接受經營者集中的反壟斷審查，并有可能涉嫌濫用市場支配地位。這在《反壟斷法》第二十條、第二十一條、第十八條等中都可以找到依據。假如兩拓合資被中國反壟斷當局否決，或被認定為濫用市場支配地位，兩家當事公司將面臨可觀的損失。除了罰款之外，其中重要的一條可能就會是：實際上意味著兩家公司退出中國鐵礦石市場。

然而，中國公眾頭腦中顯然普遍缺乏中國可以對外國企業行使域外管轄權的概念，有人說：“外國公司合并還要向中國申報審批?也只能是想得美吧!就像寶鋼和鞍鋼合并，要不要外國審批呢?一個道理吧。”

其實，中國政府對兩家澳大利亞公司實施中國反壟斷法規，并不是中國政府越權，因為反壟斷法域外管轄是國際慣例，制定了反壟斷法的世界主要國家基本上都實施了域外管轄制度，已有很多國家和地區將總部在國外的“真正的”外資企業之間的并購納入反壟斷審查行列，有一些跨國公司之間的并購在母國獲得批準，卻在其他國家/地區被否決，最終導致并購流產。也正是因為歐盟等反壟斷機構否決，此前必和必拓對力拓的并購才被迫中止。而且，各國反壟斷法域外管轄制度普遍奉行的原則是效果原則，即外國企業的行為對本國市場產生了重大影響。

從增進國際正義、消除不公平收入轉移的角度看，我們需要穩步推進反壟斷法域外管轄實踐。反壟斷法是一項門檻較高的法律，發展中國家反壟斷法規的制定和實施均相對滯后于發達國家，由此使得發展中國家在反壟斷法域外管轄制度的發展中陷入不利局面。目前已經處罰的國際卡特爾案基本上都同時橫跨發達國家和發展中國家市場，而且在競爭法規相對滯后的發展中國家，西方跨國公司壟斷市場問題更加突出。換言之，國際壟斷企業從發展中國家掠奪的壟斷收益更高。但在反壟斷實踐中，查處跨國壟斷并收取罰款的基本上都是發達國家。20世紀90年代，全球發現了39起核心卡特爾案件，涉及31個國家，包括8個發展中國家，但這些案件基本上全部由美歐查處并收取罰款，涉案發展中國家雖然受損嚴重，但除了巴西之外沒有任何反壟斷行動。發達國家反壟斷機構在對這些跨國巨頭確定罰金額度時，也是以其全球收入為基礎計算的，這無異于任由少數發達國家擅行“私刑”，將本應歸發展中國家所有的賠償據為己有，進一步加劇國際收入失衡。

不錯，任何一個國家要在境外實施本國法律，必須具備足夠能力，否則不過是徒增笑柄而已。但我國不同，巨大且仍在持續增長的進口能力已經賦予我國實施反壟斷法域外管轄制度的能力。如果說出口的增長往往伴隨著與進口國相關產業界、第三國同行之間摩擦的增長，那么，只要規模足夠大，一般貿易進口的增長通常會給一個獨立自主的進口國創造對外界施加影響的工具，這種影響就包括其國內法的域外管轄。

在兩拓合資案上行使域外管轄權，我國要冒的最大潛在風險是，可能影響國內鐵礦石市場供給。相信很多相關人士擔心，假如中國反壟斷當局否決兩拓合資而對方不服從，我們將騎虎難下，因為我們一旦采取實際的處罰措施，可能導致兩拓退出中國鐵礦石市場，進而令中國鋼鐵工業“斷頓”。但這種擔憂相信是不能成立的，因為這對于澳大利亞其他礦石供應商以及巴西、印度乃至未來俄羅斯鐵礦石供應商而言堪稱喜訊。

不僅如此，在對擬議中的兩拓合資交易實施反壟斷法域外管轄制度的時候，我們可以開展相應的國際合作，借助國際合力更有效地制約對方。畢竟，上一次我方審查尚未完成而歐盟反壟斷機構已否決兩拓合并。這次，成員鋼鐵產量占全球總產量85％左右的國際鋼鐵協會幾乎在第一時間便公開呼吁各國反壟斷部門否決兩拓合資。即使在澳大利亞國內，政府和工會等有關各方也不乏對此案的反對之聲。