事實狀態之構建性司法功能解讀

摘 要：作為裁決前提的案件事實主要表現為兩種存在狀態：合乎法律規定與不合乎法律規定。前者僅起到簡單驗證法律規則的作用，而后者則可能經由法官之自由裁量起到補充與修正現行法律之構建性功能。商事領域瞬息萬變，法律與實踐的相互要求亦靈活多變，且基于商事活動的自由品格，個性化的事實更期待法官在技術框架內的自由裁量，從而推動法律的發展，使之滿足實踐的需求。

關鍵詞：商事裁判；自由裁量；案件事實；法律規則

中圖分類號：D915.181 文獻標識碼：A 文章編號：1004-1605（2009）03-0089-04

一、引言

19世紀末20世紀初，韋伯基于其對于法律將不斷形式理性化的推論，曾提出過這樣的疑問：未來的司法會否像一臺自動售貨機，把寫好的訴狀和訴訟費放進去，就會自動送出判決？［1］當然，提出這樣的疑問的背景可能在于德國當時高度概念化、形式理性化的法哲學和法學追求以及德國的國家職權主義司法模式，因而韋伯認為進入司法機器的所有法律糾紛的事實“天然”是整齊、明晰、完整的，可以用一套干凈、利落、精確的法律語言作出描述，用一套法律核心概念（關鍵詞）組織成一個系統，因此，所有的訴狀就會符合“自動售貨機”要求的格式，完整陳述了可以由該機器識別處理的案由和訴因、事實、可適用的法律以及救濟。［2］

然而，事實往往并不盡如人意。在審判實務、尤其是在商事裁判過程中，經常會發現有當事人的行為未能完全合乎法律規定，并延續為一種事實狀態的現象。依循不同的裁判理念對這一現象所作出的不同法律評價都事關當事人雙方的切身利益，極易引發新一輪的紛爭。因此，在這一情形下，裁判者常常會在維護法律尊嚴與維護交易秩序安定之間徘徊猶豫、舉棋不定。盡管在裁判過程中，事實首先是作為待證對象出現，但不可否認的是，事實又通常扮演著裁決前提的角色，如法律適用模式中“三段論”的演繹推理模式，相對于法律規定之大前提，案件事實是裁決的小前提。從某種意義而言，案件事實甚至“主宰”或“左右”著裁決結果。基于商事法律的特性，那些不合于法定形式的案件事實推動著裁判者的自由裁量，對于商事裁判起著一種獨特的構建作用。對此，筆者試依如下邏輯展開論述。

二、對“事實狀態”的解讀

在常規的裁判路徑中，作為推理小前提的案件事實通常表現為兩種存在狀態：合乎現行法律的規定和不合乎現行法律的規定。對于前者，理論與實踐中并不存在太多的爭議，因為對它的裁判相對較為容易，只要對照既定的法律規則即可得出無甚爭議的裁判結果。對于這種事實狀態的裁判往往都局限于現行法律制度的框架之內，并在事實上也起到了論證現行法律規范的作用，對于維護法律適用的統一性具有不可估量的作用。對于后者，法官的裁判就并非那么容易。在這種情形下，常態的法律適用可能會導致各種社會問題，或者嚴重脫離社會現實，或者導致極不公平的后果出現，這就需要打破常規，轉而采取特殊的法律途徑加以解決。這在商事領域表現得尤為突出，比如公司成立后抽逃注冊資金，又未達到非常嚴重的程度，尚不至破壞交易安全的情形，是斷然否定其主體資格，還是采取其他措施維持其主體資格，看起來并非那么容易，需要法官在現行法律規則與各種價值與利益之間進行權衡。如果法官最終選擇了維持其主體資格，則顯然是對現行法律的一種背叛，那么這種背叛是否具有合理的依據或法理支撐？是否會對法律的穩定性與法律高不可攀的尊嚴造成損害？

事實上，法律固然必須穩定，但法律并非一成不變。對法律變化的影響“可能來自新的事實，也可能因為對政策或正義的評價發生了變化，即同一事件有了另一種說法，因為對該事的現行看法至多只是一個事實，與其他任何事實都沒什么兩樣”［3］。在法律不斷發展與完善的漫漫征途中，不合乎法律的事實狀態或許正是卡多佐所謂之“新的事實”，當基于社會與經濟的發展而使得對政策或正義的評價標準發生變化時，這些事實就會起到促使法官突破現有法律框架進行政策性裁量的作用，在這種裁量中，法官并非簡單地按照邏輯推理的方式將既定的法律規則適用于案件，而是在規則的基礎之上增加了利益衡量或價值判斷的因素，是一種在法律技術框架范圍內的自由裁量。

三、自由裁量的一般性存在

此處，筆者首先要對兩個經典敘述提出質疑，以窺探自由裁量存在的必然性。

其一，“以事實為依據，以法律為準繩”。在對口號具有極度偏好的我國，這句話在最初或許僅是作為裁判領域審判原則的一種便宜說法出現，但長期以來，這句話已然衍化為司法范疇與訴訟領域最高審判原則的中國式表述，具有不可質疑的地位。

這句話包括前后兩個論斷，分別為“以事實為依據”和“以法律為準繩”。事實作為實體正義之基石與裁判結論的必要前提，確乎可以作為法律裁判的依據，而法律作為披上民意外衣的“主權者的命令”，具有高貴神圣、不可違逆的崇高地位，作為裁判案件的準繩亦在情理之中。然而，經由理性的冷峻審視可以發現，這樣的敘述卻似乎陷入了對于所謂事實與法律的類似拜物教的盲目崇拜與對于規范的教條式的執行之中。首先，對于此處的“事實”可以有多種理解，包括案件事實、客觀事實、法律事實或者證據；而對于“法律”的內涵也存有質疑，究竟是指法律體系還是指個別法條，是指法律規范本身還是同時包括法律規范背后所潛藏的法理？對于這些問題的不同回答勢必導致不同的裁判結果。

其二，“法不禁止即自由”。自我國確立法治國家的憲法目標和市場經濟體制的改革取向以來，這一說法已成為耳熟能詳的理念或規則，不僅見之于日常生活，更進入了裁判文書。事實上，不同的法律部門對之持不同的態度。刑法與行政法領域奉行刑罰與法律處罰的法定主義，因而其適用無太大問題；而在民商事法律領域，由于社會關系的廣泛性與利益關系的復雜性，法律不可能對所要調整的對象作出包羅萬象的規定，因而留有大量空間以待利益權衡加以定奪。除極少數例外情況，在這一領域并不奉行法定主義，而是要求以利益衡量的方式確定相應行為的正當性，并據此判斷其是否合法。因此，簡單地以法律是否有明文規定作為判斷標準，乃是一種概念法學式的法律方法，不符合法律與司法的實際。此外，即便法律有明文規定，也很可能存在法條之內的價值判斷，因此不能望文生義，輕易地對號入座。

前文所述僅是列舉自由裁量存在的部分情況，并未能窮盡所有需要自由裁量的情形，但從對這兩條最基本、最經典的原則的質疑可足以看出法官裁判過程中自由裁量的必要性。當然，僅有必要性尚不足以表明自由裁量存在的客觀性，還需論證自由裁量的事實存在的可能性。這可通過對法官裁判的客觀處境加以體現。

有人曾把法官描述為一架絞肉機：上面投入條文和事實的原料，下面即可輸出判決的成品，并且還能保持條文與事實的原汁原味。然而實踐中法官對法律的忠誠果真如此機械嗎？答案是否定的。事實上，法官也是人，也不可避免地具有自己的偏好，在案件的裁判過程中，難免不將自己的這種偏好用于案件，所不同只在于程度罷了。具體而言，在案件的裁判過程中，法官首先需要援引法律規則。然而，規則總會滯后或有疏漏，或者在規則用盡之時，都需要法官對現有規則予以解釋。盡管卡多佐說，一個法官如果打算將他自己的行為癖好或信仰作為一個生活規則而強加給這個社區的話，那么他就錯了。［4］67然而這種解釋難免不會滲入法官個人的價值判斷。此外，法官裁判案件還或多或少地受到來自外界的壓力，這種壓力可能來自于利益集團，也可能來自于社會公眾，盡管法官主觀上很想擺脫方方面面的壓力，但其并非是在真空環境中進行裁判，基于目前的司法體制與社會環境，法官的這種愿望有可能只是烏托邦式的理想罷了。無論是規則的天然缺陷，還是來自外界的壓力，都要求法官在裁判過程中依據一定的價值理念對案件進行權衡。如何認定事實，如何援用法律，在案件裁判的每一步驟，都必然于經意或不經意之中留下法官個人思想的烙印。

四、商事糾紛的特質及其對于自由裁量的期待

自2000年最高人民法院決定在我國實行大民事審判格局以來，各級法院原有的經濟審判庭已更名為民二庭，主管商事案件，包括公司、證券、期貨、保險、票據、破產、海商、擔保糾紛與企業之間的合同糾紛等。這類糾紛的特點在于，其為平等主體的商品生產者、經營者之間在從事以營利為目的的商事行為中所發生的糾紛，此即商事糾紛的特點。商人固有的追求與商行為固有的特性決定了商事糾紛具有如下不同于一般民事糾紛的特點：其一，從主體上看，商事糾紛發生于商人之間，在我國包括商個人、商法人與商事合伙，其主體范圍小于民事糾紛的主體范圍。原因在于，具備民事主體資格是具備商事主體資格的前提，具備法定條件、被法律允許從事商事活動并辦理了相關核準登記手續的民事主體才具有商主體資格。其二，從糾紛類型來看，主要是商主體在設立、變更、終止商事關系的有關商行為過程中所產生的糾紛，不同于民事糾紛主要發生于民事主體在設立、變更、終止民事法律關系的有關民事行為中。其三，從解決糾紛所適用的規則來看，處理商事糾紛優先適用商法，包括分散的各個商事法律，如公司法、保險法、證券法、海商法、破產法、票據法等，在商事法律無明文規定的情形下，才可能考慮民事法律的適用，這不同于純粹民事糾紛的處理。

但商事糾紛之所以不同于普通民事糾紛還有其更深層次的原因。可以認為，商事糾紛與一般民事糾紛的區別根源于商事行為與普通民事行為、商事關系與普通民事關系的區別。與民法側重于保護社會公眾的一般利益不同，商法更側重于保護商事主體的營利。市場發展瞬息萬變，機會稍縱即逝，交易的快速和安全是商事主體達到營利目的的必要條件，因而商事立法以保障交易的快捷和安全為基本宗旨，這體現于商事法律不僅維護交易雙方形式意義上的平等，還注重維護實質意義上的平等，通過對商主體賦予較之民事法律更為嚴苛的義務與責任來對交易中弱勢一方的實質性保護。同時，出于企業的龐大社會責任（良性運轉的企業一旦倒閉則會對社會帶來一系列負面影響），基于維護交易安全與企業營利的價值目標，商事法律還貫徹著商主體維持原則，在諸如公司法、合伙企業法、個人獨資企業法與破產法中，最大限度地體現了避免作為商主體的企業破產與解散的精神，不輕易否定企業的成立，不輕易否定已發生的行為，盡量保持企業及其內外部法律關系的相對穩定，其目的在于讓能夠繼續營利的企業持續發展，并盡量維護社團內外法律關系的穩定。

商事領域的上述諸特征都要求在商事裁判中，法官能夠不拘泥于法條，不照搬法條，而是從生產與生活的實際需要出發靈活裁判。尤其對于那些未能完全合乎法律規定的商事行為，既然其已延續為一種事實狀態，就已表明商事主體對這種行為性質的認可，比如合伙企業在成立過程中并未依法制定書面合同，其后又因審核機關之疏忽而領有營業執照，并經營紅火，則嗣后是否有必要否定這一主體資格？從形式正義的立場出發，必須依法否定其主體資格，然而從實質正義的立場考慮，武斷地否定其主體資格，則既會給合伙內部帶來不可估量的損失，也會給其對外交易關系帶來負面影響，破壞交易安全，給交易相對方帶來不利益。不僅交易的延續性與安全性需求對法官的裁判提出了自由裁量的要求，商事法律的易滯后性亦對自由裁量存在迫切需求，這從商事成文法的產生與發展即可窺其一斑。對于濫觴于中世紀商人習慣法的商法而言，急劇發展變化著的商事實踐使得商事法律不斷呈現出其相對于實踐的不適應性，囿于成文法修訂之繁瑣，商法不可能得到適時修改，這就會使得商事領域實踐與法律適用上的矛盾進一步加大，并且較之其他部門法律，商事活動的特性使得法律滯后與實踐需求之間的矛盾明顯得多。這就要求法官在商事審判中借助更靈活的法律適用方法來解決商事實踐中所產生的糾紛。法官依據既定的法律規則，依循一定的價值理念，在商事審判中進行創造性司法，客觀上對嗣后相同或相似案件的裁判能夠起到一定的指導作用。一方面，對于商主體而言，法官的裁判能起到較為明顯的指引作用，使得原本在商事領域不完全適法的交易行為或習慣在具體裁判的引導下逐步規范起來；另一方面，市場發展一日千里，商事行為亦日新月異，明天的行為未必能夠符合今天的法律規定，則用明天的司法認可明天的行為或許可以彌補成文法的滯后，并且經由這種司法上的認許而逐步將新的商事行為采納為成為法之內容，以此推動法律的重構與發展。

五、自由裁量推動下的法官造法

大法官霍姆斯曾說，法官是一個填補空隙的立法者。在具有判例法傳統的英美法系國家，讓法官承擔這樣的重任實不為奇。在奉行成文法的大陸法系國家，法官是否能在審判實踐中充任“立法者”的角色呢？德國《法院組織法》第137條規定，法官實際上負有不斷發展法律的義務。此處所謂之“發展”，從文義解釋的角度考慮，應當包括對法律規則的變更。由此引申開去，所產生的結果即是法典或法規不斷被司法判決所擴充或改變，使法官經由司法判決推陳出新，不斷創造出新的法律規則，其實質在于要求法官能夠進行創造性司法。

對于創造性司法的演繹過程，卡多佐有一段極為生動且精辟的描述：“在法律中，就如同在知識的其他每個分支中一樣，由歸納提出的一些真理趨向于構成一些前提，以便進行新的演繹。一代代的律師和法官他們自己并不重復證明過程，就如同我們大多數并不重復證明天文學或物理學的真理一樣。大量的司法觀念和公式發展起來了，而我們可以說是把它們現成的拿過來。……我在這里寫下的并不是一個法律的演化史，而是一幅司法過程將這些概念運用于成熟法律的速寫。這些基本概念一旦獲得，它們就構成起點，從此將推演出一些新的后果。起初，這些后果只是暫時性和探索性的，通過不斷重復才獲得一種新的永久性和確定性；最終，它們自己也變成了基本的和公理性的，被人們接受了。因此，法律概念和公式是從先例到先例成長起來的。一個決定的隱含意義在一開始時也許是含混的，其后由于評論和闡述，新的案件抽出了它的精髓，最后，就出現了一個規則或原則，成為一個淵源，一個出發點。從這里開始一條新的前進路線，將依據它來衡量一個新的進程。”［4］27-28

法律條文自然是由立法機關創制的，但并不能據此否認司法機關的法律適用過程對于法律發展的獨立價值。正是在實踐的檢驗中方能發現成文法律這樣或那樣的模糊與漏洞，并且也只有經由司法實踐的歷練與裁判者的提煉，才會不斷出現作為法律概念與公式之雛形的“先例”，這些先例又不斷修正或更新、替代著成文法律的規定，彌補著成文法律的漏洞，推動著成文法律不斷向前發展。而這一創造性的司法過程基本都是以自由裁量的面目出現。倘若法官在接手案件之后，完全不必費心思考，而直接根據仿佛量身定做的法律進行裁判，日復一日，年復一年，法律根本不必修正，也自然不會有所發展。然而并不存在為紛繁的事實量身定做的法律或依據法律分毫不差的事實，事實相對于法律總是表現得棱角滿目，無論是認可抑或否定事實的適法性，都需要法官在法理、價值觀的指導下，在適切的技術框架范圍內的自由裁量，并據此尋找出某些可重復使用的規則。而那些完全合乎現行法律規定的事實則不能起到這一作用，因為對于它們的裁判都局限于現行的法律框架范圍內，它們僅能起到簡單論證現行法律的作用，或者只是一個論據，而不能如同不合乎法律規定的事實那樣另辟蹊徑。裁判過程中的法官造法或許更多即得益于不合乎法律規定的事實所提供的契機。在商事裁判領域，這樣的契機比其他任何一個裁判領域可能來得都更多，因為在其他法域尤其是公法領域，對于事實的評判往往是非此即彼式的區分，比如在刑法中，自然犯自不必說，法定犯在歷史的一個相當長時段內其性質也基本不會發生大的變更。但在商事領域，事實的性質并非那么涇渭分明，現行法律的規定更多地體現了立法者在現行經濟發展狀況下對于商事活動的階段性要求，或說是一種政策性需求。經濟的高速發展決定了這種需求必然是靈活易變的，比如公司法對于設立公司法人的要求、證券法對于公司上市的要求等，都是根據經濟的發展而與時俱進的。同時，基于市場的自由品格，商事活動也應當是自由的，法律不能窮盡所有的商事活動模式，這些都給法官的裁判提出了問題，也就無怪乎商事裁判中法官為什么要在維護法律尊嚴與維護交易秩序安定間徘徊不定了。

六、余論

從法律適用的角度而言，法律的尊嚴與法律的穩定性似乎是一對連體兒，朝令夕改自然談不上什么尊嚴，但對法律的適時修正并不損害法律的尊嚴；相反，還會起到捍衛法律尊嚴的作用。應當認識到，法律的尊嚴事實上與法律的生命密不可分，這就如同“人”，生命是首要的，尊嚴是附屬于生命的一個價值追求，或許為了尊嚴可以放棄生命，但無疑在生命載體之上的尊嚴才更為完整，意義才更為深遠。法律要保有其尊嚴，首先就必須保有其生命，也就必須虛懷若谷，接受實踐的檢驗與修正。因此，從這個意義而言，法律應是開放的。為了維護法律的尊嚴，法律應該具有宏大的胸懷與氣度，接受來自司法裁判的補足與出新，而不是談“變”色變。

當然，要求法律樹立遠大的胸懷，并非苛求法律對審判實踐中的任何否定都一律予以接納，倘若是這樣，則必然會帶來法律虛無主義的極端后果，即法官在裁判中隨意偏離法律條文，或者隨意偏離條文的常規適用，進行隨心所欲或者別有用心的裁判，這是斷不可取的，法官的自由裁量亦絕不可隨意而為之，一定要在嚴格的技術框架內進行，必須是針對案件事實確實缺乏法律依據，或確實是為了追求法律的正當價值，依據法律解釋或漏洞填補的方式獲取成文法的涵義，或根據法律原則、法律精神及其背后潛藏的理念等進行判斷。唯其如是，才能真正作出符合案件具體情況的裁決，也才能夠真正體現和實現事實對于司法過程的構建性功能。□

參考文獻：

［1］Max Weber，On Law in Economy and Society，ed．by Max Rheinstein，trans．by Edward Shils and Max Rheinstein，Harvard University Press，1954：354．

［2］蘇力.糾纏于事實與法律之中［J］.法律科學，2000(1)．

［3］本杰明#8226;卡多佐.法律的成長法律科學的悖論［M］.北京：中國法制出版社，2002：131．

［4］本杰明#8226;卡多佐.司法過程的性質［M］.北京：商務印書館，1998.

責任編輯：錢國華