法律不能拒絕歷史

從歷史實(shí)際的視野來看，中國(guó)今天的法律明顯具有三大傳統(tǒng)，即古代的、現(xiàn)代革命的和西方移植的三大傳統(tǒng)。三者在中國(guó)近、現(xiàn)代史中是實(shí)際存在的、不可分割的現(xiàn)實(shí);三者一起在中國(guó)現(xiàn)、當(dāng)代歷史中形成一個(gè)有機(jī)體，缺一便不可理解中國(guó)的現(xiàn)實(shí)。但今天的法學(xué)界主流把“傳統(tǒng)”僅等同于古代，并完全與現(xiàn)實(shí)隔離，又把毛澤東時(shí)代的法律傳統(tǒng)既排除于“傳統(tǒng)”之外，又排除于現(xiàn)在之外。

今天，我們不應(yīng)該接受這樣的狀態(tài)，我們需要更清醒地認(rèn)識(shí)，一個(gè)沒有過去、沒有歷史的法律和社會(huì)是一個(gè)不實(shí)際、也不健康的法律和社會(huì)。過去的脫離實(shí)際的認(rèn)識(shí)是被逼出來的;今天，中國(guó)已經(jīng)完全有條件走出這種認(rèn)識(shí)上和精神上的困境，重新認(rèn)識(shí)自己的歷史，包括古代和近、現(xiàn)代的歷史，不僅是為了要更好地認(rèn)識(shí)過去，也是為了要更好地認(rèn)識(shí)現(xiàn)在和將來。

我們應(yīng)該承認(rèn)，上述的困境，部分來源是中國(guó)法律史領(lǐng)域的自我束縛所致。要建立真正的自我認(rèn)識(shí)，一方面，需要對(duì)當(dāng)前整個(gè)法學(xué)領(lǐng)域中的西方現(xiàn)代主義進(jìn)行深刻反思，另一方面，也需要對(duì)自己領(lǐng)域的研究?jī)A向進(jìn)行深刻反思。簡(jiǎn)單地否定自己的歷史，對(duì)法律采取一種沒有歷史的虛無態(tài)度，乃是今天走到極端的現(xiàn)代主義深層構(gòu)成原因之一。

接受百年來對(duì)自己的歷史的拒絕，便等于接受一種本土的東方主義，認(rèn)為中國(guó)傳統(tǒng)只是一個(gè)“他者”，只適合用來突出西方現(xiàn)代法律的普適性。在研究中，如果只試圖說明中國(guó)自成系統(tǒng)的法律思想和制度，只為過去而論過去，滿足于簡(jiǎn)單的思想史和制度史，即便是充滿民族感情的敘述，最終的現(xiàn)實(shí)意義也只可能是作為西方現(xiàn)代法律的“他者”。

正因?yàn)槿绱耍袊?guó)今天要走出這個(gè)困境，需要推翻現(xiàn)在的這個(gè)前提性信念，重新塑造我們對(duì)中國(guó)過去和現(xiàn)在的認(rèn)識(shí)，建立中國(guó)法律史對(duì)理解過去和今天的現(xiàn)實(shí)的必要性。

首先要跳出不顧實(shí)踐和實(shí)際運(yùn)作的研究架構(gòu)。如果簡(jiǎn)單地僅僅著眼于理論，中國(guó)法律史在近百年中所經(jīng)歷的確實(shí)是一再的巨變和反復(fù)。從以德國(guó)(經(jīng)日本)為模范的晚清和中華民國(guó)歷史開始到毛澤東時(shí)代的“反封建、反資產(chǎn)階級(jí)法律”，再到改革時(shí)期的再度模仿西方的經(jīng)歷，確實(shí)是一個(gè)巨變的、斷裂的過程，其中，古代法律確實(shí)似乎不具有任何意義或正當(dāng)性，而革命的現(xiàn)代傳統(tǒng)則在改革時(shí)期被置于與清代法律同樣的地位。光從理論和法律條文來看，中國(guó)近百年的法律歷史確實(shí)似乎是一個(gè)虛無性的變化，沒有什么歷史延續(xù)和積累可言，幾乎可以將其比喻為一個(gè)性情非常浮躁、易變的青年，談不上經(jīng)驗(yàn)和積累，更談不上歷史和傳統(tǒng)。

但是，我們?nèi)绻麖姆蓪?shí)踐的視角來考慮，近百年的歷史展示的則是一個(gè)完全不同的圖像，其中，當(dāng)然有變遷，但是，也有延續(xù)和積累。也就是說，現(xiàn)實(shí)有它一定的歷史，并且不可脫離歷史來理解。實(shí)踐之所以不同于理論，首先是因?yàn)樗哂兄黧w性，不允許簡(jiǎn)單地全盤移植，而要求在實(shí)踐中，也在法理中，適應(yīng)中國(guó)的實(shí)際，包括人民的意志。其次，實(shí)踐要比理論寬容。它允許中西合并、相互拉鋸、影響、協(xié)調(diào)、妥協(xié)。而法律理論則不然，它要求邏輯上自洽。中國(guó)法律史的研究如果限于理論和思想研究，便只可能與西方法律相對(duì)立，非此即彼，絕無可能相互并存、相互作用。但今天中國(guó)的現(xiàn)實(shí)不允許這樣簡(jiǎn)單地選擇，既不可能復(fù)古，也不可能脫離中國(guó)歷史而全盤西化。中國(guó)現(xiàn)實(shí)所需要的，正是共存和相互影響。最后，也是最關(guān)鍵的，是實(shí)踐法律史的現(xiàn)實(shí)意義。脫離了實(shí)踐，只論理論，便談不上中西的取長(zhǎng)補(bǔ)短，更毋庸說建立可以在現(xiàn)代世界中適合中國(guó)實(shí)際的、獨(dú)特的法律。

這里要倡導(dǎo)的是建立一種新型的、關(guān)心實(shí)踐和運(yùn)作的，即現(xiàn)實(shí)世界的中國(guó)法律史研究。因?yàn)閷?shí)踐歷史要比理論歷史貼近歷史實(shí)際，而正是面對(duì)歷史實(shí)際，我們才有可能跳出百年來中國(guó)的自我否定和歷史與現(xiàn)實(shí)隔離的狀態(tài)。我深信，惟有如此，才可能脫離當(dāng)前的法史研究絕境，才可能把中國(guó)法律史從博物館中挪移出來，重建中國(guó)法律歷史的現(xiàn)實(shí)意義，重建中國(guó)法律歷史在全世界的法學(xué)和法律中所應(yīng)有的地位。■

《過去和現(xiàn)在:中國(guó)民事法律實(shí)踐的探索》，(美)黃宗智著，法律出版社2009年2月第一版。本文摘自作者自序，有刪節(jié)