習(xí)水嫖幼案：法律沖突大暴光

陳　更

“2008年8月l 5日，貴州習(xí)水縣公安局城西派出所接到一女子報(bào)案稱女兒被強(qiáng)奸。隨后，公安機(jī)關(guān)迅速展開(kāi)偵查取證，貴州省有關(guān)省委領(lǐng)導(dǎo)也作出指示，要嚴(yán)肅查處此案。這是中國(guó)法律沖突前所未有的大曝光!

習(xí)水嫖幼案，最近在社會(huì)上鬧得熱議紛紛。除公職人員嫖幼所激起的特別民憤外，重要的看點(diǎn)是：嫖宿幼女罪、強(qiáng)奸幼女罪，究竟應(yīng)當(dāng)適用哪一罪名。這是中國(guó)法律沖突前所未有的大曝光!

因?yàn)椋蓻_突可以出現(xiàn)在不同國(guó)家、不同地區(qū)的法律之間，可以出現(xiàn)在同一國(guó)家不同層次、不同部門(mén)的法律之間，更可以出現(xiàn)在同一國(guó)家不同行政區(qū)域的地方立法之間，唯出現(xiàn)在同一部十分重要的基本法里，是不可思議的，而習(xí)水嫖幼案所暴露出來(lái)的法律沖突恰恰正是出現(xiàn)在同一部基本法——刑法里面。

可以從法律沖突所造成的社會(huì)影響，事件本身所形成的社會(huì)關(guān)注度來(lái)說(shuō)。三十年來(lái)，中國(guó)的立法方面實(shí)際上存在著一個(gè)大躍進(jìn)：世界國(guó)家史上前所未有的、中華人民共和國(guó)建國(guó)之后前四十年的法律空白，要以大躍進(jìn)的方式來(lái)解決，否則無(wú)以說(shuō)明我們制度的優(yōu)越，無(wú)以說(shuō)明我們可以集中力量辦大事。于是，立法匆匆，立法之人率率，甚至某些參與立法之人學(xué)問(wèn)草草，導(dǎo)致我國(guó)的現(xiàn)實(shí)立法之中的沖突非常之多，遠(yuǎn)多出普通法學(xué)理論所可以允許的范圍。唯一般的法律貫徹尚認(rèn)真不得，學(xué)者、執(zhí)法之人、守法之人何得在法律的細(xì)微之處爭(zhēng)執(zhí)過(guò)甚。于是，這一本不可容忍的事實(shí)得以掩蓋。唯習(xí)水嫖幼一案，激起的民憤特大，社會(huì)影響特烈，而恰恰又遭遇了法律沖突問(wèn)題，而當(dāng)?shù)厮痉C(jī)關(guān)所透露的，卻又是欲以相互沖突的兩法條中的較輕的一條，為惡貫滿盈的地方官員定罪。所以，此案所呈現(xiàn)的矛盾，成為中華人民共和國(guó)建國(guó)以來(lái)前所未有的法律沖突大曝光。

而可從學(xué)理層次分析，法律沖突可以出自于對(duì)同一問(wèn)題的不同理解，這往往發(fā)生于不同法系、不同國(guó)家和地區(qū)的立法之間，以及同一國(guó)家的關(guān)注點(diǎn)互不相同的立法部門(mén)之間；也可以出自不知：對(duì)于某一事實(shí)的某一側(cè)面，彼有而我沒(méi)有，我便不可能照顧到那一側(cè)面，因而作出了互不相同的規(guī)定。但無(wú)論不同理解或者不知，均不應(yīng)發(fā)生在眾所周知的原理范疇、常識(shí)范疇，習(xí)水嫖幼案所展示出來(lái)的法律沖突恰是產(chǎn)生于法學(xué)知識(shí)的原理范疇。

為什么說(shuō)發(fā)生在法學(xué)知識(shí)的原理范疇?這需要拿相互沖突的兩個(gè)法律條文來(lái)對(duì)照。

我國(guó)刑法第二百三十六條第二款規(guī)定：“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰(可至死刑)。”我國(guó)刑法第三百六十條第二款又規(guī)定：“嫖宿不滿14周歲的幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”前者即是奸淫幼女罪的出處，后者則是嫖宿幼女罪的出處。稍加推敲，“奸淫”應(yīng)包含以“嫖宿”為形式的奸淫，那么，為什么讓嫖宿為形式的“奸淫”外于刑法第二百三十六條強(qiáng)奸罪中的“奸淫”?在邏輯上如何解釋，在語(yǔ)言上如何解釋，在法理上如何解釋，在“法律面前人人平等”的政治概念上如何解釋?

有人說(shuō)，刑法第二百三十六條和刑法第三百六十條規(guī)定的區(qū)別，在于“明知”與否。這一說(shuō)法是不成立的。適用第二百三十六條第二款，以奸淫幼女定罪。要以行為人是否明知是幼女而與之發(fā)生關(guān)系，而決定罪名之成立與否——我們不能讓一個(gè)不知對(duì)方是幼女，且并未采用強(qiáng)力行為而與之發(fā)生關(guān)系的人承擔(dān)奸淫幼女罪(強(qiáng)奸罪)的刑事責(zé)任。同樣，適用刑法第三百六十條規(guī)定(嫖宿幼女)也必須考察行為人的主觀方面——在其不知是幼女，而進(jìn)行嫖宿的情況下，因不符合犯罪的主觀要件構(gòu)成，只能以治安處罰條例處之，而不能視作犯罪。也就是說(shuō)，在“明知”與“不明知”問(wèn)題上，找不到任何可以產(chǎn)生這種沖突的遁詞。

有人說(shuō)，嫖宿的幼女是自愿的，因?yàn)槭且环N生意式的茍合。這一說(shuō)法違反了民法學(xué)的一個(gè)淺顯原理，十四歲以下幼女視作無(wú)民事行為能力人或限制行為能力人，在出賣性器官這樣重大的人身權(quán)益問(wèn)題上，其表態(tài)是無(wú)效的。刑法第二百三十六條強(qiáng)奸罪的法條之下，出現(xiàn)了“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論”這樣的特殊規(guī)定，就是考慮到民事法律的普世性規(guī)則：在特別重大問(wèn)題上，幼女意志的無(wú)效性。

在習(xí)水嫖幼案中，還有一個(gè)十分重大的常識(shí)性問(wèn)題。如果“嫖”成立，則被害幼女的“妓”成立。全國(guó)許許多多的類似案件中均存在著同樣的問(wèn)題。我們能在保護(hù)幼女的同時(shí)，讓她們及她們家長(zhǎng)的心靈承受不堪承受之痛么?

最后，還有一個(gè)法律面前人人平等的問(wèn)題。同是嫖妓卻嫖了幼，一個(gè)以奸淫幼女理解，從而以強(qiáng)奸罪從重處罰，一個(gè)以嫖妓理解，按嫖幼罪予以發(fā)落。何談權(quán)利一致，何談法律平等?這樣的矛盾不是未曾發(fā)生，而是已經(jīng)出現(xiàn)：河南省鎮(zhèn)平縣全國(guó)人大代表吳天喜，因同樣的情節(jié)(形式上的嫖幼)已經(jīng)于2008年底按強(qiáng)奸罪處以極刑，魂上西天。前案不遠(yuǎn)，習(xí)水官員卻按嫖幼罪從輕發(fā)落。中華人民共和國(guó)是否是一個(gè)統(tǒng)一的國(guó)家，是否實(shí)行統(tǒng)一的法律?吳天喜魂魄尚近——他當(dāng)時(shí)就是按嫖幼罪辯解，法院沒(méi)有接受——他會(huì)找你算賬的。

習(xí)水嫖幼案最后如何適用法律，不是本文關(guān)注的重點(diǎn)。本文關(guān)注的重點(diǎn)是，在如此重要的同一部刑法中，如此不該產(chǎn)生的法律沖突是如何產(chǎn)生的?我并不想像一些網(wǎng)友那樣，將最壞的推測(cè)賦予立法者：他們對(duì)于同一性質(zhì)的問(wèn)題，制定輕重不同的法律，權(quán)勢(shì)者適用輕的，平民百姓適用重的。筆者認(rèn)為，產(chǎn)生這種不該產(chǎn)生的法律沖突的原因，在于立法系統(tǒng)的官僚體制。官僚體制之下，任何草率都會(huì)發(fā)生：調(diào)查的草率、研究的草率、法律擬寫(xiě)的草率、調(diào)查研究機(jī)構(gòu)用人的草率——甚至包含某些人員文化、理論、語(yǔ)言水平的勝任能力如何，亦令人懷疑。

律師資格考試是國(guó)家引以為傲的、最成功的職業(yè)考試。某年的試題說(shuō)：“不服刑事判決的上訴期限為11日”。前后兩個(gè)年份的試題進(jìn)行對(duì)照，可以發(fā)現(xiàn)，完全相同的一個(gè)問(wèn)題，頭年標(biāo)準(zhǔn)答案為“是”，次年為“否”。筆者為此曾著書(shū)十余萬(wàn)言，只是在現(xiàn)實(shí)狀態(tài)下，無(wú)法發(fā)表而已。

此外，某省高院請(qǐng)示最高院后，對(duì)某行政案件做出裁定。該裁定是錯(cuò)誤的，其錯(cuò)誤不是產(chǎn)生于對(duì)所援引的法律條款的學(xué)理方面的錯(cuò)誤理解，錯(cuò)誤產(chǎn)生于語(yǔ)言方面的錯(cuò)誤理解——句式簡(jiǎn)化之后，語(yǔ)法分析之后，那裁定是指鹿為馬了。

我深信，習(xí)水一案所暴光于全社會(huì)的法律沖突問(wèn)題，其產(chǎn)生的原因，不應(yīng)神秘化視之，不應(yīng)高深化視之——官僚體制的不負(fù)責(zé)任，為其基本也。對(duì)于這種錯(cuò)誤，學(xué)術(shù)的解釋是不必要的。日出為東，河流歸海，謬于此者，還能以學(xué)術(shù)理論塞責(zé)其事嗎?