論我國零售業(yè)促銷法律規(guī)制的完善

孫慧娟　馬慶棟

[摘 要]隨著市場競爭日趨激烈，零售業(yè)成為我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展中競爭最為激烈的行業(yè)之一。中小城市零售業(yè)正處在轉(zhuǎn)型時期，促銷在營銷中占據(jù)重要地位，而相應(yīng)法律制度尚不健全。文章針對中小城市零售業(yè)促銷存在的問題，分析了零售業(yè)促銷現(xiàn)行法律規(guī)制的缺陷，并提出了完善法律規(guī)制的建議。

[關(guān)鍵詞]零售業(yè) 促銷 法律規(guī)制

[科研立項]河北省社科聯(lián)研究課題，編號：200803033

作者簡介：孫慧娟（1973-），女，巨鹿縣人，畢業(yè)于河北師范大學(xué)，講師，律師，法學(xué)碩士，主要方向：經(jīng)濟(jì)法律的教學(xué)與研究。

一、中小城市零售業(yè)促銷存在的問題

隨著市場競爭日趨激烈，零售業(yè)成為我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展中競爭最為激烈的行業(yè)之一。中小城市零售業(yè)正處在轉(zhuǎn)型時期，業(yè)態(tài)很不齊全，專業(yè)人才缺乏，經(jīng)營理念落后，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)應(yīng)用還很貧乏。[1]而相應(yīng)法律制度尚不健全，進(jìn)而導(dǎo)致中小城市零售業(yè)在促銷中出現(xiàn)了很多問題。

（一）欺詐性價格促銷仍很普遍：中小城市零售業(yè)面對激烈的市場競爭，仍以“價格戰(zhàn)”為主旋律進(jìn)行促銷。常利用零售商與消費者信息不對稱，采用欺詐性定價，故意抬高標(biāo)價，然后以“特價優(yōu)待”，“酬賓大減價”的名義促銷；或者在商品上標(biāo)明實行“限定價”，即在某一特定時間內(nèi)以某一優(yōu)惠的價格出售商品，過時則恢復(fù)原價。但實際上該價格本身并無任何優(yōu)惠成份，超過期限后商品的價格也不恢復(fù)或上調(diào)。欺詐性價格促銷嚴(yán)重侵犯了消費者的知情權(quán)。

（二）返券促銷備受推崇。中小城市超市和商場類零售商多采取抽獎返券活動進(jìn)行促銷，并對返券的使用經(jīng)常設(shè)置不同限制：限在不同時間、不同品牌、不同樓層使用，或不同類商品返券數(shù)額不同，或返券與打折不能同時享受等等，諸如此類的條條框框令消費者感到迷茫；除了不少品牌柜臺拒收返券不參加活動外，很多可以用券購買的商品價格標(biāo)的都十分有“技巧”，都必須再補(bǔ)三五十元現(xiàn)金才能拿到商品，使消費者難以取舍，而時限要求又迫使消費者趕緊將券花掉，買些自己并不需要的東西，陷入循環(huán)購物怪圈。[2]

（三）消費者售后服務(wù)難以保障。在節(jié)日促銷行為中，很多零售商打出所謂“特價產(chǎn)品”等招牌吸引消費者，幾乎所有的打折商品在購物小票上都會注明“打折商品，概不退換”的字樣。而該特價產(chǎn)品多是庫存或積壓商品，本身往往存在質(zhì)量問題。零售商以“打折”、附贈等促銷方式為誘餌，剝奪了消費者享受商品“三包”等應(yīng)有的權(quán)利。

（四）知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)泛濫，零售業(yè)同業(yè)損害嚴(yán)重：由于市場競爭的非規(guī)范性，缺乏知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，零售終端促銷雷同與抄襲現(xiàn)象已經(jīng)屢見不鮮。你買四送一，我就買五送一；你讓利，我就酬賓。一項有創(chuàng)意的促銷措施，很快就會被其他零售業(yè)模仿甚至全盤照抄。這種情況造成不少勇于創(chuàng)新的企業(yè)經(jīng)常面臨著所獲得的創(chuàng)新收益彌補(bǔ)不了創(chuàng)新成本，但“借鑒者”卻有收益的局面，嚴(yán)重侵犯了創(chuàng)新零售商的正當(dāng)權(quán)益，擾亂了公平競爭的市場秩序。

（五）文化價值誤導(dǎo)時有發(fā)生。經(jīng)常發(fā)生在中小城市零售業(yè)演出、展覽等促銷方式中。如某商店促銷時聘請?zhí)匦脱輪T，伴隨著《東方紅》樂曲，“毛澤東”向群眾握手，并祝賀該商場開業(yè)，嚴(yán)重抵毀了領(lǐng)袖形象。不少零售商的表演促銷中，表演者身著不雅服裝吸引消費者駐足，以上這些，對社會勢必產(chǎn)生負(fù)面影響。

（六）親情卡促銷中商業(yè)賄賂嚴(yán)重：為了把消費者吸引到自己的市場中，中小城市中具有一定規(guī)模的超市普遍采用親情卡、會員卡，并且零售商以高額回扣為誘餌，使企事業(yè)單位將親情卡作為獎金或工資的代幣券發(fā)放，不但違反了金融秩序，也嚴(yán)重侵犯了勞動者合法權(quán)益。另外，親情卡由于其隱蔽性強(qiáng)，行賄方便在商業(yè)賄賂中而備受青睞，從而成為滋生腐敗行為的溫床，敗壞了社會風(fēng)氣。

（七）公共安全事件時有發(fā)生：北京、山西等已經(jīng)出臺地方性法規(guī)，禁止對價格敏感度較高、與人民群眾生活密切相關(guān)的生活必需品和日用品進(jìn)行不合理的節(jié)日促銷。但一些中小城市零售業(yè)促銷中食用油、蛋、奶等生活必需品限時限量促銷仍時有發(fā)生，加上防范不力，經(jīng)常造成人員集聚擁堵和市場秩序的混亂，極易引發(fā)公共安全事件發(fā)生。

二、現(xiàn)行零售業(yè)促銷法律規(guī)制的缺陷

（一）現(xiàn)行法律不夠健全，法律體系內(nèi)部不協(xié)調(diào)。對于零售業(yè)促銷法律層面的規(guī)制，散見于《反不正當(dāng)競爭法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《價格法》、《廣告法》、《消費者權(quán)益保護(hù)法》、《合同法》等法律中，但相關(guān)規(guī)定多為原則性規(guī)定，難以直接適用，對促銷活動中出現(xiàn)的一些新問題也沒有相應(yīng)的規(guī)制，甚至有些法律存在矛盾。例如《價格法》規(guī)定，對經(jīng)營者不正當(dāng)價格行為，由縣級以上各級人民政府價格主管部門負(fù)責(zé)監(jiān)督檢查；而《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定，對不正當(dāng)競爭行為，由縣級以上人民政府工商行政管理部門負(fù)責(zé)監(jiān)督檢查。因為不正當(dāng)價格促銷與不正當(dāng)競爭行為難以區(qū)分，所以事實上，工商行政管理部門也行使著價格規(guī)制權(quán)，使得價格規(guī)制權(quán)行使主體多頭化。這種立法上的缺陷，必然導(dǎo)致價格主管部門和工商行政管理部門在制止經(jīng)營者不當(dāng)促銷中事權(quán)不清，分工不明。

（二）專門針對零售業(yè)促銷的法規(guī)層級效力較低。目前專門針對零售業(yè)促銷進(jìn)行規(guī)制的是五部委于2006年聯(lián)合頒布的《零售商促銷行為管理辦法》《零售商供應(yīng)商公平交易管理辦法》(以下簡稱《辦法》)。盡管兩個《辦法》針對零售業(yè)促銷行為進(jìn)行了細(xì)化，一定程度上加強(qiáng)了可操作性，但由于其層級效力較低，職能監(jiān)管部門過多，違規(guī)處罰細(xì)則不明、規(guī)范條款過粗，在具體的執(zhí)行和實施過程中并沒有做出更詳細(xì)、更有針對性的解釋等一系列原因，導(dǎo)致在實施過程中有一些困難。另外，近兩年來，盡管陸續(xù)出臺了一些零星地方法規(guī)，但數(shù)量有限，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足市場發(fā)展的需要。由于沒有形成一套行之有效的法律體系，為零售商進(jìn)行不正當(dāng)促銷提供了可乘之機(jī)。

三、完善零售業(yè)促銷法律規(guī)制的建議

（一）完善立法：

1．從立法層級上，盡快將《零售商促銷行為管理辦法》從行政法規(guī)上升到法律，制定專門的單行法。

2．在立法體制上：建議采取概括加列舉的方式。《零售商促銷行為管理辦法》采用列舉式條款對零售業(yè)促銷中多見的問題比如“虛假促銷”、“最終解釋權(quán)”等問題進(jìn)行了細(xì)化，但由于零售商促銷手段千變?nèi)f化，并不斷推陳出新。因此，在立法體制上，應(yīng)該規(guī)定一般條款，并對一般條款設(shè)置相應(yīng)的罰則，以適應(yīng)千變?nèi)f化的促銷行為。

3．立法內(nèi)容上，借鑒國外相關(guān)的法律規(guī)制，并將我國關(guān)于促銷的地方性法規(guī)整合，對常見促銷問題進(jìn)行全面的界定。例如日本《不當(dāng)贈品及不正當(dāng)表示防止法》規(guī)定，公正交易委員會可就贈品價額的最高額、總額、贈品的種類、提供方法或其它有關(guān)提供贈品的事項作出限制。在進(jìn)行促銷的立法中，可對打折幅度、贈品限額、返券的幅度與時限等進(jìn)行規(guī)定。[3]另外，在《零售商促銷行為管理辦法》出臺前后，相繼出臺了一些地方性法規(guī)，如《北京市商業(yè)零售企業(yè)促銷行為規(guī)范（試行）》、《重慶市商業(yè)零售企業(yè)促銷行為規(guī)范》、上海市《關(guān)于規(guī)范商業(yè)企業(yè)促銷行為的通知》，這些地方性法規(guī)或規(guī)章補(bǔ)充和完善了《零售商促銷行為管理辦法》的內(nèi)容。例如，《北京市商業(yè)零售企業(yè)促銷行為規(guī)范（試行）》規(guī)定：經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)提前公示使用“返券”的商品范圍、時間、方式、返券面值，以及有關(guān)附加性條件等詳細(xì)內(nèi)容，不得限制使用“返券”選購?fù)黄放频纳唐罚胺等笔褂闷谙拮援?dāng)日購買商品的行為結(jié)束之后，一般應(yīng)不少于7個營業(yè)日。

（二）改善執(zhí)法

1．設(shè)立專門機(jī)關(guān)。《零售商促銷行為管理辦法》規(guī)定的行政執(zhí)法主體眾多，導(dǎo)致在實施監(jiān)管中出現(xiàn)“多頭監(jiān)管、頭頭難管”的局面。鑒于促銷手段復(fù)雜多樣，促銷問題涉及到多個監(jiān)管部門，因此，有必要在中小城市建立市場管理協(xié)查委員會，由工商、物價、稅務(wù)等政府各相關(guān)部門抽派人員促成，對促銷行為進(jìn)行協(xié)查，提高執(zhí)法效率，杜絕多頭監(jiān)管的矛盾。

2．賦予專門機(jī)關(guān)有力的行政執(zhí)法權(quán)。將《反不正當(dāng)競爭法》、《價格法》、《質(zhì)量法》、《消費者權(quán)益保護(hù)法》中規(guī)定的行政執(zhí)法主體的職權(quán)集中由專門機(jī)關(guān)統(tǒng)一享有。另一方面在立法中明確其執(zhí)法權(quán)力不僅僅是“監(jiān)督檢查”，明確賦予其行政強(qiáng)制措施權(quán)，使其能及時有效的規(guī)制不當(dāng)促銷行為，最有力的保護(hù)消費者，維護(hù)良好的市場秩序。

3．實行大規(guī)模促銷申報備案制度。規(guī)模較大的零售商進(jìn)行開業(yè)、慶典和節(jié)日促銷，必須制定具體的促銷運作方案，方案必須列明促銷方式、促銷規(guī)則、促銷商品范圍及時限、等限制性條件、促銷所使用的宣傳廣告、促銷的折扣標(biāo)識、預(yù)估的人流等一系列內(nèi)容，并制定安全應(yīng)急預(yù)案，提前若干天向?qū)ｉT機(jī)關(guān)申報備案。實行申報備案制度，一方面便于執(zhí)法機(jī)關(guān)了解和掌握相關(guān)信息，另一方面也可避免由于技術(shù)問題而出現(xiàn)的不當(dāng)促銷和安全事故。[4]

4．建立定期檢查制度。對商家的促銷行為定期進(jìn)行檢查，形成完善的檢查制度，糾正、懲罰商家違反法律法規(guī)、行政細(xì)則、條例的促銷行為，防患于未然。

5．強(qiáng)化執(zhí)法隊伍的監(jiān)管能力。首先要注重加強(qiáng)執(zhí)法隊伍建設(shè)，建立一支政治素質(zhì)高、職業(yè)道德好、業(yè)務(wù)技術(shù)精的監(jiān)管隊伍。第二，要更新設(shè)備、設(shè)施，在零售業(yè)場所設(shè)立舉報箱，為舉報和投訴者提供隨時隨地的方面。

（三）加強(qiáng)司法

1．完善法律責(zé)任

（1）豐富民事責(zé)任。《零售商促銷行為管理辦法》作為行政法規(guī)，沒有涉及民事賠償?shù)膬?nèi)容。《反不正當(dāng)競爭法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權(quán)益保護(hù)法》等法律都明確規(guī)定了相應(yīng)主體的民事責(zé)任及賠償項目和標(biāo)準(zhǔn)。因此，建議在零售業(yè)促銷立法中也明確規(guī)定民事賠償。

（2）細(xì)化行政責(zé)任。《零售商促銷行為管理辦法》23條僅僅規(guī)定了單一罰款的行政制裁，且懲罰力度偏小。“最多不超過3萬元”的罰款對于不當(dāng)促銷帶來的利潤而言微不足道，難以達(dá)到規(guī)制促銷的效果；另外，該處罰幅度與《反不正當(dāng)競爭法》、《價格法》等規(guī)定的幅度存在沖突。因此，建議增加罰款額度，補(bǔ)充停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照等行政措施，細(xì)化行政法律責(zé)任。

（3）明確刑事責(zé)任。對于零售商不正當(dāng)促銷影響惡劣，造成嚴(yán)重后果的，建議追究刑事責(zé)任。

2．完善訴訟程序

(1)增設(shè)專門法庭。世界上許多國家和地區(qū)針對促銷糾紛金額小、案件多、程序相對簡單等特點，大都設(shè)立專門的法院或?qū)ｉT的審判庭處理促銷糾紛。例如，瑞典在1971年設(shè)立了專門的市場法庭，負(fù)責(zé)處理違反市場法、消費合同條款法、產(chǎn)品安全法、產(chǎn)品責(zé)任法等案件。[5]因此，可結(jié)合我國實際情況設(shè)置專門法庭處理促銷糾紛。

(2)設(shè)置簡單的訴訟程序。針對促銷糾紛的特點，應(yīng)當(dāng)簡化訴訟程序，降低訴訟成本，以減輕受侵害主體的訴訟負(fù)擔(dān)。此外，由于經(jīng)營者在經(jīng)濟(jì)實力和信息獲取上的優(yōu)勢，以及多種促銷手段如返券、有獎銷售等具有隱蔽性，所以，應(yīng)當(dāng)在舉證責(zé)任和歸責(zé)原則方面適當(dāng)向保護(hù)消費者權(quán)益的方向傾斜，以保障促銷導(dǎo)致的消費糾紛的公平解決

（3）建立公益訴訟制度。零售商促銷往往面向不特定多數(shù)的消費群體，因此虛假促銷將侵犯到不特定的消費群體的利益。但根據(jù)我國現(xiàn)行的《民事訴訟法》及《消法》的相關(guān)規(guī)定，消費糾紛中的原告僅限于受到具體損害的消費者，這就嚴(yán)重限制了通過訴訟途徑保護(hù)消費者集體利益的功能發(fā)揮。因此，允許消費者組織代表不特定的多數(shù)消費者直接對違法者行使訴權(quán)，有利于在一定程度上制裁和震懾違法行為人。目前，許多國家和地區(qū)已通過立法賦予相關(guān)組織提起此類訴訟的資格：歐盟的保護(hù)消費者集體利益的指令中規(guī)定，允許經(jīng)政府認(rèn)可的消費者組織，對侵害消費者集體利益的行為，提起禁令訴訟。我國臺灣地區(qū)“消費者保護(hù)法”第49條規(guī)定，符合一定條件的消費者保護(hù)團(tuán)體，可以自己的名義對侵害消費者利益的行為提起損害賠償?shù)拿袷略V訟。我國應(yīng)當(dāng)在借鑒其他國家或地區(qū)相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上，結(jié)合具體國情建立起完備的公益訴訟制度。

（四）發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的自律機(jī)制

2006年8月，中商流通生產(chǎn)力促進(jìn)中心擬定《零售業(yè)同業(yè)損害評估方法(征求意見稿)》第一次提出了零售業(yè)同業(yè)損害的概念，類型，條件，并對不同的業(yè)態(tài)商圈提出了技術(shù)性的規(guī)范，對同業(yè)損害的評估提出了初步的標(biāo)準(zhǔn)，具有重要的開創(chuàng)性意義；中國百貨商業(yè)協(xié)會于2007年l月發(fā)出的“誠信促銷倡議書”指出：“經(jīng)營者自覺遵守商業(yè)職業(yè)道德，做到守法經(jīng)營、以德經(jīng)商、誠信為本，堅持開展誠信促銷，接受政府有關(guān)部門和社會各界及廣大消費者的監(jiān)督，進(jìn)一步提高百貨商業(yè)誠信度。”這正是經(jīng)營者自律的一種體現(xiàn)。行業(yè)協(xié)會應(yīng)加強(qiáng)與國家行政執(zhí)法部門的聯(lián)系配合，通過制定行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)范，在法治的框架內(nèi)，引導(dǎo)和規(guī)范零售企業(yè)依法開展促銷活動；同時也應(yīng)向國家有關(guān)部門反映情況，確實做好經(jīng)營者與執(zhí)法部門的溝通工作，保證市場的和諧運作。

參考文獻(xiàn)

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[2]王曼〕，王智勇，關(guān)于零售賣場促銷陷入“怪圈”的思考[J]商場現(xiàn)代化 2006，(6)： 188-189

[3]吳益民，中日反不正當(dāng)競爭法比較與啟示[J]上海大學(xué)學(xué)報，2005，(3)：74

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[5]齊丁， 胡蓉 ，唐新茗， 董惠瑤.返券促銷與消費者權(quán)益保護(hù) [R]民事程序法研究，第四輯 301317