我國鑒定人訴訟角色的完善

劉林吶

一、鑒定人的兩種不同訴訟角色

(一)大陸法系的法官輔助人

在大陸法國家，鑒定人是不同于證人的一種訴訟參與人，專指以自己的專門知識、技術和經驗幫助法庭認定案件事實的人。在訴訟角色的定位上，大陸法國家是將鑒定人定位為一種幫助法官認定案件事實的人，即法官輔助人，而不是幫助訴訟雙方贏取訴訟的人。鑒定人作為法官輔助人，最主要的表現是法官在是否需要鑒定問題上有決定權。即法官認為有關問題屬于自己認知領域之外而需要鑒定人幫助時，可以主動委托鑒定人進行鑒定；相反，如認為有關問題在自己的認知領域之內，即便訴訟雙方提出鑒定申請，法官也可以拒絕。如根據法國《刑事訴訟法典》第156條的規定，訴訟雙方要求鑒定的，應當向預審法庭或審判法庭提出要求或請求，預審法庭或審判法庭也可依職權主動進行鑒定。在日本，根據其《刑事訴訟法》第165條的規定，也是由法院命令進行鑒定。

(二)英美法系的訴訟雙方輔助人

在英美法國家。鑒定人屬于證人的一種，稱“專家證人”(expert witness)，鑒定結論也相應地稱為“專家證言”(expert opinion)。由于專家證人也是證人，和一般證人一樣，都是訴訟雙方在訴訟中構建有利于自己的案件事實，贏取訴訟的一種工具，即專家證人在訴訟中的角色是訴訟雙方的輔助人，而不是法官的輔助人。其最主要的表現是在何種情況下需要鑒定，聘請何人作為專家證人一般是由訴訟雙方決定，法官只有在鑒定是出于延緩訴訟時才能干預。“既然是一方當事人挑選和準備。而且又是由該當事人支付費用的，其為該方當事人作證也就在所難免了。”如根據美國《聯邦證據規則》第706條規定，雖然法院也可以指定專家證人進行鑒定，但一般是由訴訟雙方決定是否聘請專家證人。

二、我國鑒定人的訴訟角色及其不足

(一)從有關規定看我國鑒定人的訴訟角色

我國鑒定人的訴訟角色比較難以確定。它既有英美法國家訴訟雙方輔助人的特征，也有大陸法國家法官輔助人的特征。根據我國《刑事訴訟法》第119條、第131條以及第140條的規定，控訴方包括偵查機關以及檢察機關在偵查過程和審查起訴過程中都可以根據需要決定是否進行鑒定，而且根據2005年全國人大常委會《關于司法鑒定管理問題的決定》第7條的規定，偵查機關包括檢察機關現在仍然可以根據偵查工作的需要設立鑒定機構。這些鑒定機構不得面向社會接受委托從事司法鑒定業務，只能為偵查機關提供鑒定業務。從這一點來看，我國鑒定人的訴訟角色似乎與英美法國家的一樣，是訴訟雙方的輔助人。但根據我國《刑事訴訟法》第121條、第158條和第159條的規定，法院也有鑒定決定權。而辯護方沒有鑒定的決定權，只能申請偵查機關、檢察機關或法院補充鑒定或重新鑒定，是否補充鑒定或重新鑒定，決定權在偵查機關、檢察機關和法院。從這一點來看，我國鑒定人的訴訟角色又有點類似大陸法國家的法官輔助人。因此，根據我國有關法律規定，如果要給我國鑒定人的訴訟角色作一界定，它目前應當是一種廣義上的司法機構的輔助人：既幫助偵查機關和公訴機關追訴犯罪，是控訴方的輔助人，也幫助法院認定案件事實，也是法院的輔助人。

(二)我國鑒定人訴訟角色的不足

我國鑒定人這種司法機構輔助人的訴訟角色目前至少有以下三方面的不足：

一是妨害犯罪嫌疑人、被告人辯護權的有效行使。在刑事訴訟中，雖然按無罪推定原則，犯罪嫌疑人、被告人一般沒有證明自己無罪的責任，但犯罪嫌疑人、被告人有權提出無罪、罪輕的證據與事實進行辯護。其中，犯罪嫌疑人、被告人因為患有精神病在行為時無刑事責任能力或限制刑事責任能力就是這些無罪或罪輕的重要辯護理由之一，而是否患有精神病往往需要通過鑒定才能決定。我國將鑒定人的訴訟角色定位為司法機構的輔助人，只有司法機構才能決定是否進行鑒定，犯罪嫌疑人、被告人只能提出鑒定申請。這無異于要求犯罪嫌疑人、被告人提出這方面的辯護需要取得司法機構的允許，如果司法機構不同意。犯罪嫌疑人、被告人就不能提出這方面的辯護。邱興華案之所以在二審中辯護律師提出鑒定申請后。二審法院可依法拒絕該申請，就是我國鑒定人這種訴訟角色定位的惡果之一。

二是有違刑事訴訟控辯平衡原則。控辯平衡是現代刑事訴訟程序公正的基本要求之一?？剞q平衡，基本要求之一是控辯平等武裝，而被追訴人擁有與控訴方相對應的取證權就是控辯平等武裝的重要方面。我國將鑒定人定位于司法機構的輔助人，偵查機關和檢察機關等控訴方有權啟動鑒定程序，而犯罪嫌疑人、被告人只能提出鑒定申請，無權直接啟動鑒定程序，這顯然與控辯平衡原則不相適應。

三是不利于鑒定人出庭接受質證。鑒定人出庭作證，這是刑事訴訟直接言詞原則的要求之一。目前，我國鑒定人出庭作證的情況并不理想，一般都是以一紙書面的鑒定結論代替，鑒定人并不到庭接受質證。導致這一問題的原因是多方面的，我國鑒定人的訴訟角色定位就是其中一個重要原因。由于我國將鑒定人定位于司法機構的輔助人，何時需要鑒定、委托何人進行鑒定，都是司法機構決定，尤其是我國司法機構一般是委托自己的內部鑒定機構進行鑒定，這也就使鑒定人的鑒定行為往往具有準司法的性質。再加上我國司法機關已被預設為能公正地行使權力，各種權力的行使還不習慣于或不容許權利挑戰。在這種情況下，也就很難讓鑒定人走到法庭接受質證。

三、我國鑒定人訴訟角色的完善

我國鑒定人訴訟角色的改革方向應當是將鑒定人定位為一種在法院有限控制下的訴訟雙方的輔助人，即法院無權依職權進行鑒定，在偵查、起訴階段，是否鑒定由訴訟雙方根據需要來決定，訴訟雙方都可以委托鑒定人進行鑒定；在審判階段，訴訟雙方雖可申請延期審理以進行鑒定，但為了防止訴訟雙方以鑒定為由來拖延訴訟，法院應當有權決定是否批準延期審理進行鑒定。

首先，這與我國刑事訴訟的改革方向相一致。從近十年來的改革來看，我國刑事訴訟的改革方向是不斷弱化法院的職權主義色彩，增強刑事訴訟的當事人主義因素，以期達到實體公正與程序公正并重。將我國鑒定人的訴訟角色定位為訴訟雙方的輔助人，實際上也就是賦予訴訟雙方平等的鑒定權，由訴訟雙方而不是由法院承擔舉證責任。這顯然有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的辯護權，有利于實現控辯平衡，在追求實體公正的同時做到程序公正，符合我國目前刑事訴訟改革的方向。也只有這樣，才有可能避免以后出現像邱興華案那樣應當鑒定而沒有得以鑒定的問題。

其次，這符合我國有關證據法律規定的要求。根據我國三大訴訟法的規定，鑒定結論，也就是鑒定人對專門性問題的判斷意見都是法定證據種類之一。從邏輯上講，既然作為證據使用的是鑒定人的意見，而不是鑒定的對象，那么法官審查的就應該是鑒定人的意見。而不是鑒定對象，這樣鑒定人是輔助訴訟雙方提供證據而不是輔助法官認定案件事實。否則。作為證據使用的就應該是鑒定對象，而不是鑒定結論，只有這樣，才存在一個法官需要鑒定人幫助認識鑒定對象的問題。

另外，從我國鑒定制度的有關改革來看，似乎也是將鑒定人定位為訴訟雙方的輔助人而不是法官的輔助人。如《關于司法鑒定管理問題的決定》第7條就規定，偵查機關根據偵查工作的需要可以設立鑒定機構，而法院和司法行政部門則不得設立鑒定機構。如果鑒定人是法官的輔助人，而不是訴訟雙方的輔助人。根據工作需要設立鑒定機構的就應當是法院而不是偵查機關。

當然，鑒定人訴訟角色的改革并不能解決所有問題，而且這一改革能否取得成功還得有其他配套措施的保障。如將我國鑒定人訴訟角色定位為訴訟雙方輔助人后，雖然有利于保障程序公正，但也會帶來英美國家那種鑒定人各為其主的問題。因此，這就需要建立一種完善的鑒定人出庭作證制度來保障鑒定結論的公正性。