竊取拋棄物行為的司法分析

李慧泉

一、案例與問題

案例：某游覽區內有一泉池，據傳投硬幣可消災避難。故常有游人到此投擲硬幣，經年累月，泉池內硬幣積累5000余元，某日夜，一游客趁天黑潛水將硬幣竊取據為己有。問該游客行為如何認定?

二、民法上的拋棄物

拋棄物是民法理論上的一個概念，我國《民法通則》和《物權法》沒有對拋棄物進行規定，只規定了遺失物和埋藏物的相關制度。不可否認，拋棄物與遺失物、埋藏物有不同的法律性質，是不同的法律概念。

在民法理論上，拋棄物屬于無主財產一類，是指所有權人自愿放棄其所有權的物。所有權人對其所有物有處分的權利，可以實施拋棄行為，自愿放棄其占有、使用、收益、處分的權能，使拋棄物上不存在任何既有權利。對所有人自愿放棄占有、使用，棄置于公共場所或垃圾集散地等處的物品可以被認定為拋棄物。典型的拋棄物為被當作垃圾扔掉的廢棄物。拾荒者可以取得廢棄物的所有權。

遺失物是所有權人遺忘于某處，不為任何人占有的物。它與拋棄物的根本不同之處在于，拋棄物是所有權人自愿拋棄所成，而遺忘物是所有權人疏忽遺忘所致。埋藏物是指埋藏或隱藏于他物之中，所有權不明的動產，它與拋棄物根本不同之處在于，拋棄物上已經沒有所有權，而埋藏物僅是所有權不明。對于遺失物、埋藏物，我國《物權法》第九章所有權取得的特別規定對此做了詳細規定，其精神是權利人享有取回權。

案例中游客們投擲硬幣的行為，筆者認為，應屬所有權的拋棄行為，所投擲之硬幣應屬拋棄物。首先，游客對于所投硬幣擁有合法所有權，其次，游客自愿投于泉池。放棄所有權。

三、拋棄物與盜竊犯罪的客體

我國《刑法》第264條將盜竊罪規定為“盜竊公私財物”，將盜竊犯罪的對象規定為公私財物。從條文中似乎可以簡單得出，只要行為人竊取足夠數額的財物就可以認定為盜竊罪。但如果對該罪進行進一步的分析。就可以發現“公私財物”這一概念并不簡單，需要結合盜竊犯罪的法益進行多方位的考察和分析，才能得出一個合理的解釋。

盜竊犯罪的客體即盜竊犯罪的保護法益，這是盜竊犯罪的本質屬性。我國對于盜竊罪法益的學說也分為兩派，舊派認為侵犯財產犯罪的客體主要是國家、集體和公民的財產所有權。對財產占有、使用、收益、處分的任何權能的侵犯，都是對所有權不同程度的侵犯。新派主張認為，盜竊犯罪的法益，首先是財產所有權及其他本權，其次是需要通過法定程序恢復應有狀態的占有。筆者認同新派的主張。盜竊犯罪法益不是財物而是一種財物的法律秩序，這種秩序不只是民法上的所有權及其本權，還包括現實中的財產秩序，即一些民法不予保護的占有，即非法占有，也需要在刑法上予以保護。如對毒品等違禁品的非法占有或持有，這種保護并非等于認同其占有或持有的合法性，而是認為非法占有或持有應通過正當法律途徑予以解決，而不能“以惡治惡，以盜治盜”；同時，這種主張承認了刑法的相對獨立性。將刑法概念從民法術語中解脫出來，刑法所調整的社會關系和保護的法益畢竟與民法不同，因此，盡管許多刑法罪名的描述需要借助于對民法術語的分析，但這不等于照搬民法概念來構建刑法的基礎。

由此可見，我國《刑法》第264條規定的“公私財物”不僅包括所有物，還包括需要通過法定程序恢復應有狀態的占有物。

由前述可知，拋棄物屬無主財產，其上已不存在任何所有或占有權能，即既不屬于“公”，也不屬于“私”，而是一種無主狀態，民法上對其一般采用先占取得原則。問題是刑法是否需要保護這種無主財產?筆者認為，這需要以盜竊犯罪法益為基礎，結合刑法特點和民法上拋棄物的概念來考察。首先，刑法是懲罰犯罪的法律，犯罪的本質是具有社會危害性。具體到盜竊犯罪上講，即盜竊犯罪須侵犯盜竊罪的保護法益。即侵犯財產所有權及其他本權以及需要通過法定程序恢復應有狀態的占有，盜竊行為只有對這種法益產生危害性，才有懲罰之必要，才能受到刑法的調整；其次，考慮刑法的謙抑、補充的品格和罪行法定原則，刑法調整的范圍會受到民法范圍和制定法穩定性的限制。該案例中的拋棄物屬于無主財產，非公非私，對這種財產的竊取不會危害任何既定的財產法律秩序，故這種行為沒有侵害盜竊犯罪的法益，不具有社會危害性；同時，民法理論認同無主財產的先占取得，案例中該游客的竊取行為客觀上也可以被解釋為先占行為，可以受民法規范的調整。綜上所述，拋棄物雖然屬于事實上的“財產”。但仍不屬于我國《刑法》第264條規定的“公私財物”。僅竊取拋棄物，并沒有侵犯盜竊犯罪的法益，在刑法意義上很難歸為盜竊犯罪。

四、拋棄物與盜竊故意認定

我國《刑法》第14條規定“明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生，因而構成犯罪的，是故意犯罪”。由此分析，故意犯罪的主觀特征主要包括兩方面，一是認識因素，二是意志因素。故意犯罪的認識因素主要是指認識自己行為的內容和結果，相比意志因素，認識因素更為復雜，對此，大陸法系刑法理論中存在三種學說：一是具體符合說，認為行為人明知的構成犯罪的事實，與實際發生的犯罪事實完全一致，如果不符則不能構成犯罪故意：二是抽象符合說，認為行為人明知的構成犯罪的事實與事實發生的犯罪事實，存在抽象一致時，即使具體事實不符仍不影響故意犯罪構成；三是法定符合說，認為行為人明知的犯罪事實與實際發生的犯罪事實在法定構成要件一致時，構成故意犯罪。筆者更傾向于法定符合說。具體符合說對明知的要求太嚴格，容易放縱犯罪，抽象符合說則對明知的要求太寬松，容易導致罪名錯誤，法定符合說將故意犯罪的認識內容限制在犯罪構成要件之內，因而具有一定合理性。

盜竊犯罪的認識內容為明知他人財物，即明知盜竊犯罪的對象。一般的盜竊犯罪都符合明知的內容，行為人都會具有盜竊的故意。案例中的硬幣屬于財產，但從法律上講，它并不屬于任何人，不被任何人所有或占有，是無主財產，因而其不屬于盜竊犯罪的對象。因此。根據法定符合說，行為人明知的犯罪事實與實際發生的犯罪事實在法定構成要件上并不一致，因此，該游客竊取硬幣的故意難以成立。

五、拋棄物與不可罰的不能犯

不可罰的不能犯是指并不構成犯罪而不具有可罰性的情況。主要是考慮違法性問題，即使行為人主觀上具有犯意，但其客觀行為沒有侵害合法權益的任何危險時，就應認定為不可罰的不能犯即無罪。至于客觀行為是否具有侵害法益的危險，則應以行為時存在的客觀事實為基礎，站在行為時的立場，根據客觀的因果法則進行判斷。

盜竊犯罪侵犯的對象是公私財物，法益是財產所有權及其他本權和需要通過法定程序恢復應有狀態的占有，任何對該法益產生危險性的行為都應受到刑法的調整，包括盜竊既遂、未遂與預備，但如果行為沒有對該法益產生任何危險性，則難以構成盜竊罪，當然也不能構成未遂與預備。案例中該游客的竊取行為所針對的對象是一類拋棄物，屬無主財產。其財產上沒有任何權利和既定占有，因此，這種竊取行為對盜竊犯罪法益沒有任何現實危險性，其應是不可罰的不能犯。