論盜竊未遂的處罰范圍

萬應(yīng)君

最商人民法院1998年《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1第二項(xiàng)條規(guī)定：“盜竊未遂，情節(jié)嚴(yán)重，如以數(shù)額巨大的財(cái)物或者國家珍貴文物等為盜竊目標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)定罪處罰”。明確盜竊罪可以處罰未遂。但對(duì)盜竊未遂的處罰范圍，實(shí)踐中對(duì)上述解釋則有不同的理解。

一、只有情節(jié)嚴(yán)重的未遂，才能以盜竊定罪處罰

能否將數(shù)額較大的財(cái)物納入盜竊未遂的處罰范圍，首先在于對(duì)上述規(guī)定的理解，即情節(jié)嚴(yán)重是否為盜竊未遂處罰的必要條件。其次則需要明確數(shù)額較大與情節(jié)嚴(yán)重之間的關(guān)系。筆者認(rèn)為，上述規(guī)定含義就是要限制盜竊未遂的處罰范圍，即只有情節(jié)嚴(yán)重的盜竊未遂才能定罪處罰，對(duì)情節(jié)一般的盜竊未遂不能定罪處罰。

首先，從未遂犯處罰的根據(jù)上看，有所謂主觀未遂論和客觀未遂論之爭。主觀未遂論認(rèn)為未遂犯處罰的根據(jù)是實(shí)施犯罪行為者的意思或性格的危險(xiǎn)性的外部表現(xiàn)。在主觀未遂論者看來，客觀行為只是主觀意思的危險(xiǎn)征表。而客觀未遂論者則認(rèn)為犯罪是行為人的行為對(duì)法益的侵害，未遂犯處罰的根據(jù)是對(duì)法益侵害的客觀危險(xiǎn)性。主觀未遂著眼于社會(huì)防衛(wèi)，強(qiáng)調(diào)刑法的威嚇功能，因?yàn)槲此旆笇?duì)法益侵害的意思與既遂犯沒有差別，所以并不主張限制未遂犯的處罰范圍。客觀的未遂論則側(cè)重自由和人權(quán)保障，主張刑法的謙抑性，因此要限制未遂犯的處罰范圍。筆者認(rèn)為在目前尊重和保障人權(quán)的大背景下，客觀未遂論更有說服力。

其次，因限制處罰范圍。盜竊只能處罰情節(jié)嚴(yán)重的未遂。所謂限制未遂犯的處罰范圍，是指對(duì)未遂犯的處罰范圍要比既遂犯小，并不是所有的犯罪都處罰未遂。有些犯罪性質(zhì)嚴(yán)重，即使未遂也要處罰，比如故意殺人、強(qiáng)奸等，而有些性質(zhì)較輕的犯罪，比如非法侵入住宅等犯罪，就不需處罰未遂。還有些犯罪，往往將造成某種法益一定的實(shí)際侵害作為追訴標(biāo)準(zhǔn)，而將造成該法益更嚴(yán)重的侵害作為加重處罰的條件，對(duì)這類犯罪，只有情節(jié)嚴(yán)重的未遂才能進(jìn)行處罰。盜竊就屬于此類犯罪。

第三，高法的上述解釋規(guī)定是為了限制盜竊未遂的處罰范圍，從而將情節(jié)嚴(yán)重作為盜竊未遂的必要條件。從解釋論講，如果高法解釋的上述規(guī)定不是為了明確盜竊未遂的處罰條件，從而限制處罰范圍，而只是強(qiáng)調(diào)對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的盜竊未遂要定罪處罰，并非是說情節(jié)不嚴(yán)重的盜竊未遂就不能定罪處罰的話，就完全沒有必要進(jìn)行上述表述。因?yàn)檫@樣表述不僅有蛇足之嫌，而且容易讓人產(chǎn)生歧義，這是“明確法律規(guī)定的具體含義”的法律解釋所不允許的。從文義上說，法律中類似這樣的表述人們也是將其理解為處罰條件的。比如《刑法》第264條關(guān)于盜竊罪就規(guī)定。“盜竊公私財(cái)物。數(shù)額較大或者多次盜竊的，處……”，恐怕誰也不會(huì)認(rèn)為它也包含了盜竊公私財(cái)物，數(shù)額并非較大或并非多次也要處以刑罰的意思。

二、數(shù)額較大的盜竊未遂，一般不能定罪處罰

首先，單純數(shù)額較大的盜竊未遂不屬于情節(jié)嚴(yán)重，不能定罪處罰。《刑法》第264條的規(guī)定中把數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大分別與其他嚴(yán)重情節(jié)、其他特別嚴(yán)重情節(jié)對(duì)舉即是明證。從《刑法》第264條的規(guī)定看。盜竊罪的情節(jié)依嚴(yán)重程度依次分四種，一是“數(shù)額較大”或“多次盜竊”；二是嚴(yán)重情節(jié)，即“數(shù)額巨大”或“其他嚴(yán)重情節(jié)”；三是特別嚴(yán)重情節(jié)，即“數(shù)額特別巨大”或“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”；四是可以適用死刑的情節(jié)，即“盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大”或“盜竊珍貴文物情節(jié)嚴(yán)重的”。可見，單純的數(shù)額較大并不屬于嚴(yán)重情節(jié)，就數(shù)額而言，只有達(dá)到數(shù)額巨大才是嚴(yán)重情節(jié)。因此對(duì)單純的數(shù)額較大的盜竊未遂，不能定罪處罰。

其次，對(duì)于未達(dá)到數(shù)額巨大的盜竊未遂，只有存在其他嚴(yán)重情節(jié)時(shí)，才可以定罪處罰。對(duì)于何為其他嚴(yán)重情節(jié)，上述解釋第6條第三項(xiàng)明確規(guī)定，“盜竊數(shù)額達(dá)到‘?dāng)?shù)額較大或者‘?dāng)?shù)額巨大的起點(diǎn)，并具有下列情形之一的，可以分別認(rèn)定為‘其他嚴(yán)重情節(jié)或者‘其他特別嚴(yán)重情節(jié)：(1)犯罪集團(tuán)的首要分子或者共同犯罪中情節(jié)嚴(yán)重的主犯；(2)盜竊金融機(jī)構(gòu)的；(3)流竄作案危害嚴(yán)重的；(4)累犯；(5)導(dǎo)致被害人死亡、精神失常或者其他嚴(yán)重后果的；(6)盜竊救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)、醫(yī)療款物，造成嚴(yán)重后果的；(7)盜竊生產(chǎn)資料，嚴(yán)重影響生產(chǎn)的；(8)造成其他重大損失的。”這里應(yīng)該予以明確的是，根據(jù)上述規(guī)定。只有達(dá)到數(shù)額較大，并具有上述情形的才能是“其他情節(jié)嚴(yán)重”。因此，如果未達(dá)到數(shù)額較大而具有上述情形的。則就不能認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重，從而處罰未遂。同時(shí)。從上述規(guī)定還可以看出，該解釋第1條第二項(xiàng)中的“如以數(shù)額巨大的財(cái)物或者國家珍貴文物等為盜竊目標(biāo)”只是例舉，是對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的說明，而并非規(guī)定只有這兩種情況的盜竊未遂才定罪處罰。

三、部分既遂部分未遂的處理

在處理盜竊罪的司法實(shí)踐中，經(jīng)常會(huì)遇到所謂部分既遂部分未遂的問題。筆者以為，對(duì)此類問題。應(yīng)根據(jù)前述關(guān)于盜竊未遂處罰范圍分別予以認(rèn)定。

第一，對(duì)于既遂和未遂均未達(dá)到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)。但兩者之和僅達(dá)到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)，如果沒有其他嚴(yán)重情節(jié)，就不能以盜竊定罪處罰。因?yàn)榇藭r(shí)如將全案認(rèn)定為既遂并以盜竊定罪處罰，則意味著將對(duì)未遂的部分也認(rèn)定為既遂并以進(jìn)行處理，明顯有違罪刑法定的原則。而將全案認(rèn)定為未遂則不同，因?yàn)閷?duì)行為人而言，既遂部分的財(cái)物和未遂部分的財(cái)物都是其盜竊的對(duì)象，因此完全可以將兩部分財(cái)物作為一個(gè)整體來看待，而對(duì)于這一整體而言，行為人并未得逞，因而當(dāng)然只能是未遂。如前所述，單純的數(shù)額較大不是盜竊未遂的處罰范圍，因此對(duì)這種情況不能以盜竊定罪處罰。

第二，對(duì)于既遂部分僅達(dá)到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)，未遂部分未達(dá)數(shù)額巨大標(biāo)準(zhǔn)；或未遂部分達(dá)到數(shù)額巨大標(biāo)準(zhǔn)，而既遂部分未達(dá)數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)，即遂部分和未遂部分僅一方達(dá)到定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)，但既遂和未遂之和達(dá)到數(shù)額巨大標(biāo)準(zhǔn)的，此時(shí)應(yīng)將全案認(rèn)定為未遂。由于此時(shí)數(shù)額巨大，屬于情節(jié)嚴(yán)重，因此應(yīng)以盜竊罪定罪處罰，并以情節(jié)嚴(yán)重對(duì)應(yīng)的量刑檔次處刑，但應(yīng)適用關(guān)于未遂犯可以從輕減輕處罰的規(guī)定，并將既遂的部分作為量刑的情節(jié)予以考慮。

第三，對(duì)于既遂部分達(dá)到數(shù)額較大以上標(biāo)準(zhǔn)，未遂部分達(dá)到數(shù)額巨大以上標(biāo)準(zhǔn)，即既遂和未遂部分均已達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)，則也應(yīng)對(duì)全案認(rèn)定為未遂。并以盜竊罪定罪處罰。只是對(duì)適用的量刑基準(zhǔn)，則要視既遂和未遂部分之和所達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)而定，即如果二者之和僅達(dá)到數(shù)額巨大標(biāo)準(zhǔn)，如無其他特別嚴(yán)重情節(jié)。則應(yīng)以情節(jié)嚴(yán)重所對(duì)應(yīng)的量刑檔次作為處刑基準(zhǔn)；如果二者之和達(dá)到數(shù)額特別巨大標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)以特別情節(jié)嚴(yán)重所對(duì)應(yīng)的量刑檔次作為處刑基準(zhǔn)。同時(shí)適用關(guān)于未遂犯可以從輕減輕處罰的規(guī)定，并將既遂的部分作為量刑的情節(jié)予以考慮。