企業改制中侵占公共財物行為的定性

王　軍

基本案情

甲系某鎮政府下屬的鄉鎮集體企業玉山煤礦的財務科長。2003年12月，縣政府決定將煤礦資產全部收歸國有，并開始清產核資。2004年2月，經營個體生意的乙，持單據到煤礦索要欠款，甲審核發現其中4張單據共8萬元已報銷；乙則提出重復報銷后二人平分，甲同意。數日后，甲將上述單據及發票簽字入賬，乙給甲寫了4萬元的欠條。2004年5月，煤礦改制后移交給市礦業有限公司，變更為國有企業。因資不抵債，由市礦業有限公司對煤礦的原欠債務進行清償，通知債權人到公司領取，由仍擔任公司財務科科長的甲在收款條上簽字確認后，債權人再到財務領錢。按此程序，乙從礦山領取了欠款8萬元，并給甲4萬元。

分歧意見

第一種意見認為，甲乙在企業改制前的開票記賬行為對取得公共財產具有決定性作用，二人侵占的實際上是集體企業的財產，二人構成職務侵占罪。

第二種意見認為，甲乙具有侵占公共財產的主觀故意，甲具有國家工作人員的主體身份，且利用了甲作為國家工作人員的職務便利，應定貪污罪。

評析意見

筆者贊同第一種意見，本案應定性為職務侵占罪。主要理由為：

（一）從“行為與責任同在”的原則分析

作為刑法的一項重要原則，“行為與責任同時存在”的原則，是指行為人的主體身份、主觀罪過、犯罪目的和辨認控制能力的認定，應以犯罪的實行行為時為準，而不是指實行行為前或實行行為后。我國刑法所堅持的主客觀一致的原則，實際上也包含了行為與責任同時存在的內容。因此，厘清犯罪嫌疑人的哪些行為是實行行為，對于判斷某一行為是否為具體犯罪構成要件的行為而言，是不可或缺的前提。按照刑法上的通說，實行行為是指刑法分則規定的直接威脅或侵害某種具體社會關系而為完成該種犯罪所必需的行為。與之相對應的是非實行行為，即對實行行為起制約、補充和從屬作用的危害行為，它不是犯罪構成要件的行為，也不是具體犯罪不可缺少的危害行為。

具體本案而言，二行為人的實行行為究竟主要發生在玉山煤礦改制前還是改制后呢？從二人合謀，到甲利用擔任財務科長的職務便利，利用重復報銷的手段，將8萬余元的單據在該煤礦入賬，已經使刑法所保護的單位財產的法益，受到了直接的、現實的侵犯，因此是侵占單位財產的不可或缺的實行行為。而在玉山煤礦改制為國有企業后，二人所實施的將虛假債權憑證轉化為財產的行為，不過是二人在侵占單位財產的行為實行終了后，繼而發生其他危害的非實行行為。這種行為，對改制前二人利用甲的職務便利侵占單位財產的行為，只是具有補充和從屬作用。也就是說，二行為人利用甲的職務便利實施侵占單位財產的實行行為，主要是發生在玉山煤礦改制前的階段。而在此階段，甲的身份是非國家工作人員，主觀上具有侵占單位財物的故意，客觀上利用了玉山煤礦財務科長的職務便利實施侵占單位財物，完全符合職務侵占罪的犯罪構成，應對甲乙的行為以職務侵占罪定性。

（二）從因果關系的角度分析

刑法因果關系是指犯罪實行行為與對定罪量刑有價值之間的危害結果之間引起與被引起的合乎規律的聯系。其中因果關系的法律原因，就是要從對于危害結果的發生起了積極作用的各種事實原因中，根據客觀標準，篩選出在刑法上有價值的原因。而事實原因，則是以危害結果為起點，向前追溯尋找對該結果產生起到必要條件作用的一切事實。在各種事實原因中篩選和確定法律原因，應當以事實原因對危害結果產生所起積極或主要作用的程度，作為判斷的標準：即在事實原因中，以追究刑事責任的基本目的為指導，結合各罪構成要件的要求，在分析各種原因起作用程度的前提下，選擇起較大作用的危害行為作為法律上的原因。

本案中，一方面，甲利用在玉山煤礦擔任財務科長的職務便利，實施了虛假平賬的行為；另一方面，其又利用了在改制后的國有企業，作為國家工作人員的職務便利，確認了虛假債權。這里牽涉到對因果關系中原因的認定問題，即要在多種事實原因中，梳理出對危害結果產生決定性作用或主要作用的危害行為，作為犯罪的實行行為，即法律上的原因。作為本案事實原因的有兩種職務行為，到底哪一種職務行為是對危害結果（公共財產或單位財產的損失）的產生起了決定性作用呢？筆者認為，這里的決定性作用，是指這些行為自身已經包含了獨立導致危害結果發生的原因力，無需其他因素就能合乎規律的造成危害結果。而本案中，如果沒有甲利用在玉山煤礦擔任財務科長的職務便利，使乙獲取了8萬多元的收款條，不管該煤礦轉制為何種性質的企業，都不會產生侵占單位財產的可能；相反，即使玉山煤礦改制后甲沒有再擔任財務科長一職，乙也完全可以憑著煤礦出具的收款條，按照公司的正常還款程序領取到欠款。可見，對危害結果的產生起了決定性作用的，即作為法律原因的職務行為，正是甲利用其擔任玉山煤礦財務科長的職務行為。

（三）從犯罪對象的角度分析

犯罪對象是犯罪行為所直接作用的具體的人和物。在爭議中，兩種意見均將犯罪對象是集體財產還是公共財產，作為區分貪污罪與職務侵占罪的區分標準之一。我國《刑法》第271條第2款規定：國有單位委派到非國有單位從事公務的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，依照貪污罪定罪處罰。而這里貪污罪的犯罪對象顯然是非國有單位的財物，并非公共財產的范圍。也就是說，非公共財產，既可能是職務侵占的犯罪對象，也可能是貪污的犯罪對象。由此可見，把公共財產作為貪污罪的法定犯罪對象來對待是難以自圓其說的。

即使將犯罪對象作為兩罪區分的重要參考標準，我們也應注意到，為適應新形勢懲治賄賂犯罪的客觀需要，現行有關規定和司法實踐對“財物”外延的適當擴充，即將“財產性利益”解釋為“財物”的一種特殊形式，從而賦予了“財物”概念更廣的內涵。這一點，在“兩高”《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條、第8條已作了明確規定，其將賄賂的范圍由財物擴大至財產性利益；財產性利益的數額認定，以實際支付的資費為準。上述意見雖然是針對商業賄賂罪而言，但與同樣作為職務性的侵犯財產犯罪——職務侵占罪和貪污罪，同樣具有指導意義。從這個意義來說，本案中，乙與甲合謀利用甲擔任財務科長的職務便利，所獲取的以玉山煤礦名義出具的含有8萬多元的收款條，也屬于侵占了該單位的財產性利益，因此已經構成犯罪。而之后二人將該財產性利益轉化為現實財物的行為，只應對案件的量刑產生影響，而與犯罪的完成形態無關。