論物權法定原則的緩和

李瀚琳

摘要:物權法定原則之“法定”究竟要嚴格到什么樣的程度,是一個較大的問題,一直爭論不休。而由于立法者的完美幻想與現實的瞬息萬變發生了沖突,使僵化的物權法定原則面臨窘境。物權法定原則的緩和乃主張堅持用物權法定原則在現行法的范圍解決問題,這在對法運行中法的安定關注的同時又迎合了社會發展的需要,兼顧了法的規則性和法實施的靈活性,具有很強的合理性和可操作性。

關鍵詞:物權法定;嚴格;緩和

一、物權法定原則的歷史沿革和內涵

(一)歷史沿革

物權法定的思想發源于羅馬法時代。研究羅馬法的著名專家周枏先生在分析羅馬法時代物權的特點時曾指出:“它的內容只能由法律規定和創設,不像債權那樣一般可由當事人自由約定。”

在羅馬法大全中,僅有所有權、役權、地上權、永佃權、典質權和抵押權等幾種權利,被承認為具有物權屬性的權利。羅馬法存在著效力強大的物權,但受當時社會經濟發展的限制,加上法律科學與法律技術的不足,遺憾的是,羅馬法未能形成抽象的物權法定原則,而代之以關于具體物權的具體規范。盡管如此,羅馬法關于物權法定的思想仍對后世大陸法系各國均產生了積極的影響。

日本法首先在立法中對物權法定原則做了確定性規范。《日本民法典》第175條規定:“物權,除本法或其他法律所定者外,不得創設。”《韓國民法典》第185條也規定:“物權,除依法律或習慣法,不得任意創設。”我國臺灣地區民法典第757條規定:“物權,除本法或其他法律有規定外,不得創設。”我國澳門地區民法典第1230條也做出了類似的規定:“除法律規定之情況外,不容許對所有權設定物權性質之限制或其他具有所有權部分內容之權利;凡透過法律行為而產生之不符合上述要求之限制,均屬債權性質。”荷蘭、奧地利等國家在立法中均規定了物權法定原則。

(二)物權法定原則的內涵

物權法定原則又稱物權法定主義,是指物權只能依據法律設定,禁止當事人自由創設物權,也不得變更物權的種類、內容、效力和公示方法?！段餀喾ā返?條對物權法定原則進行了直接的立法宣示,即“物權的種類和內容,由法律規定”。綜觀各種學說及立法的分析,物權法定原則應包括以下內容:

1、類型強制。指物權種類由法律規定,當事人無權自己創設新的物權類型。例如,我國現行法中沒有規定不動產質權,當事人因此不得創設不動產質權。

2、內容固定。指每一物權的具體內容由法律直接規定,禁止當事人自由改變法定物權的內容,而且,當事人在交易中所確定的物權的內容,也必須按照法律的規定解釋。

3、效力法定。指物權的效力必須由法律加以規定,而不能由當事人通過協定加以確定。物權具有對抗第三人的效力,物權具有的對內和對外的優先效力都應由法律明確規定。

4、公示方法法定。指法律明確規定物權變動時應采用的公示方法,非以法定的公示方法予以公示,則物權的變動無效或不得對抗善意第三人。例如,動產以交付為原則,登記為例外;不動產公示方法則僅為登記。

“物權法所調整的財產歸屬關系和財產利用關系是一個社會存在和發展的基礎,直接反映社會的所有制關系,如果允許人們自由創設物權,可能危及社會的經濟基礎?！痹僬?物權是絕對權,具有強大的支配力。在經濟貿易往來日益頻繁的今天,為了保障交易的便捷、穩定和安全,物權必須具有高度的公示性。如果開放物權將會使其公示成本大幅度地提高,阻礙社會經濟正常發展。這也是大陸法系國家普遍采取物權法定原則的原因。

二、物權法定原則緩和之必要性

(一)僵化物權法定存在缺陷

第一,立法存在歷史的局限性。立法首先反映的是立法時期立法者對社會規律的認識,因而難以也不能夠完全地認識到將來發生的社會現象,存在實踐的局限性。隨著科學技術的進步,社會經濟的不斷發展,人們對物之利用方式與范圍亦隨之不斷進步更新。物權法也從以保護物之歸屬為中心轉向以保護物之利用為中心,法律預先規定的物權種類已經不能涵蓋現實市場中新出現的社會現象,難以滿足社會發展的需求。

第二,物權法屬于典型的強行法,它所確定的物之種類和內容必須得到有效執行,不可能隨社會關系的瞬息萬變而朝令夕改。

第三,立法者的認識能力也具有局限性。立法者希望制定一部窮盡一切社會關系的萬能之法,實行一切法定的僵化模式,但這只是無法實現的良好愿望而已。正是由于傳統立法者的完美幻想與現實的瞬息萬變發生了沖突,使僵化物權法定原則面臨窘境。

這些局限性必然導致在法律上留下缺漏,使法律不能窮盡一切社會生活現象。

誠如英國古代法制史學家亨利·梅因所言:“社會的需要和社會的意見常常是或多或少走在‘法律的前面的。我們可能非常接近地達到他們之間缺口的接合處,但永遠存在的趨向是要把這缺口重新打開來。因為法律是穩定的,而我們所談到的社會是進步的?！?/p>

因此,在這種情況下“立法者有必要調查引進社會潛在需求高的新物權,或在原有物權類型下增加次類型以利于交易并減少訟爭,使交易者在不具對世性的債權無法滿足其需求時,盡可能有另選擇物權的機會?！?/p>

(二)關于物權法定原則緩和的學說

為避免物權法定之僵化目前學術界主要有以下幾種觀點:第一,習慣法包含說。日本法例第2條規定關于法令未規定的事項,習慣與法律有同等的效力。由此學者推定,日本法例中的“習慣”應當屬于日本民法典第175條“物權法定”之“法”的內容。那么,學說上認為,日本民法典第175條業已承認了習慣法上的物權的適法性。第二,習慣法物權有限承認說。該學說認為物權法定原則所指稱的“法”不包括習慣法在內,但如果通過社會習慣產生的新“物權行為”不違背物權法體系的根本要求,例如,不違反近代所有權的基本觀念,非屬物權法定主義所排除的封建物權,且無礙于公示時,可突破物權法定主義之約束,而直接承認該習慣上的物權為有效。第三,物權法定緩和說。認為新生的社會慣行上的物權,如不違反物權法定主義的立法旨趣,且又有一定的公示方法時,可從寬解釋物權法定主義的內容,將其解釋為非新種類的物權。例如,在我國臺灣地區實務上,對最高額抵押的從屬性進行從寬解釋,解釋為仍然屬于臺灣民法典所規定的抵押權之一種。

第一、二種觀點與物權法定緩和說有相通之處,且物權法定緩和說是綜合考慮第一、二種觀點,去蕪存菁之后得出了更符合司法實踐的觀點。

(三)物權法定原則緩和的必要性

物權法定原則緩和的出現彌補了僵化物權法定原則在法律運用中的諸多缺陷。第一,物權法定原則緩和克服了立法的歷史局限性所帶來的弊病。21世紀以來科技進步經濟發展使人們對物之利用方式與范圍不斷進步更新?，F實中新出現的社會現象以及將來可能出現的新物權,在物權法定原則緩和的羽翼下得到保護。第二,物權法定原則緩和克服了立法者的認識局限性。即使新興的物權沒有在立法當時被立法者所承認,它依然能夠憑借物權法定原則緩和的包容性和彈性在社會經濟生活中得到發展和完善。第三,解決了法的穩定與法的變通之間的難題。物權法定原則緩和采取將“法”廣義解釋的方法,使緩和法定之“法”包括司法解釋、習慣法等。使得在維持物權法穩定性的基礎上完成新興物權的變通處理成為可能。

物權法定原則緩和的要旨乃通過法律解釋的方法,將為了適應社會需要而產生的物權納入現行法的體系。它堅持用物權法定原則在現行法的范圍內解決問題,在保證法之穩定的同時又迎合了社會發展的需要,兼顧了法的規則性和法實施的靈活性,具有很強的合理性和可操作性。

三、嚴格法定和緩和法定的界限

在法律得以修改之前,一些國家和地區還通過將物權法定當中的“法”進行廣義解釋的方式,使其包括習慣法。日本法例第2條規定,關于法令未規定的事項,習慣與法律有同等的效力。由此學者推定,日本法例中的“習慣”應當屬于日本民法典第175條“物權法定”之“法”的內容。即凡是習慣法上生成且具備一定公示方法的“物權”,在解釋上認為并未逾越物權法定原則,從而使物權法定原則在適用上呈現出緩和的趨勢。綜合上述觀點,筆者嘗試對嚴格法定和緩和法定進行界定:廣義物權法定包括嚴格法定和緩和法定。

狹義的物權法定僅指嚴格法定,又稱僵化法定,是指“物權只能依據法律設定,禁止當事人自由創設物權,也不得變更物權的種類、內容、效力和公示方法”。嚴格法定之“法”主要以成文法的方式出現,不包括司法解釋、習慣法、學界理論等,不允許以任何形式變更物權的種類、內容、效力和公示方法。例如,我國《物權法》第5條對物權法定原則進行了直接的立法宣示,即“物權的種類和內容,由法律規定”,表明我國《物權法》遵循嚴格物權法定原則。

緩和法定之“法”包括司法解釋、習慣法等,即新生的社會慣行上的物權,如不違反物權法定主義的立法旨趣,且又有一定的公示方法又能為社會普遍接受時,可從寬解釋物權法定主義的內容,將其解釋為新種類的物權。

同時,地役權也帶有緩和法定的性質。我國物權法對地役權種類與內容的規定均是開放式的,由雙方當事人依私法自治原則通過約定而設立。地役權不符合嚴格物權法定之類型強制與內容固定的要求,卻能夠作為一項獨立物權存在,正是有賴于緩和法定的存在。緩和法定以其獨特的柔韌力和包容性在司法實踐中發揮著不可缺失的重要作用。

嚴格法定和緩和法定既有明顯差別又有千絲萬縷的聯系。緩和法定之“法”尚處于實驗階段,是新生的“法”,習慣的“法”,不成熟的“法”。它一旦發展成熟就可能被立法者所接受,在物權法中給予補充規定,上升為成文法,從而獲得強大的物權效力。嚴格法定和緩和法定二者相互區別卻彼此關聯,共同組成了廣義物權法定的有機整體。

四、緩和法定實行途徑分析

物權法定原則的緩和較好地解決了物權種類立法不足和物權法定原則之間的矛盾,而如何實行緩和法定又成為擺在我們面前的一個問題。許多法律工作者以及民法學者在實踐中總結了有效的對策,提出了建設性的理論,為緩和法定的發展、整個物權法體系的完善指明了清晰的道路,描繪了美好的藍圖。

第一,民法學者應對非法定物權(即緩和法定之物權)進行深入的理論探討,借鑒國外民法典中關于物權法定原則的緩和的處理方式,結合我國具體國情,提出合理的理論借鑒及優化建議。

第二,人民法院在民事審判活動中,應當注意積累和總結關于新興物權糾紛的審判經驗,并適當結合相關民法理論進行考察和實踐,為最高人民法院做出有效的司法解釋奠定基礎。繼而,最高人民法院應以民法學界研究緩和物權法定原則的理論作為參考,對各級人民法院的審判經驗進行總結,對新興物權的內容、效力、公示方法和使用規則進行系統的規范,適時地做出具有普遍約束效力的有權解釋。

第三,立法機關應當在民法理論逐漸成熟,人民法院審判經驗逐漸豐富的基礎之下,逐步構建和完善物權法體系,將發展成熟的新興的物權方式歸入成文法,使之成為法定物權,在社會生活中普遍適用以適應時代的發展。

參考文獻:

1、周枏.羅馬法原論[M].商務印書館,1994.

2、王利明.物權法論[M].中國政法大學出版社,1998.

3、張玉敏.民法[M].高等教育出版社,2007.

4、亨利·梅因著;沈景一譯.古代法[M].商務印書館,1959.

*本文系西南政法大學2008年度本科生科研訓練創新活動資助項目的最終成果。項目編號:08xz-bzx-059;指導教師:侯國躍副教授。

(作者單位:西南政法大學行政法學院)