論非法證據的可采性

靳紅霞

摘要非法證據的采用既侵犯人權又破壞程序公正,因此受到了世界各國的排除及限制。在認定證據時,各國一般都認為非法證據不具有可采性。但非法證據也有具有可采性的情況,比如國際普遍認可的非法證據排除的幾種例外;違法情節輕微取得的實物證據具有可采性;非法證據在證明其他爭議事實時具有的有限可采性。

關鍵詞非法證據 程序公正 實物證據

中圖分類號:D915 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)11-358-02

所謂“非法證據”,即違反法律規定收集或提取的證據,又稱為“瑕疵證據”。

非法證據的概念有廣義與狹義之分。廣義的非法證據包括:主體不合法的證據、形式不合法的證據、程序或手段不合法的證據。狹義的非法證據僅指第三種。①

本文所指的“非法證據”指的是非法取得的證據,包括非法取得的言詞證據和實物證據。證據“可采性”是指證據的采用標準,對證據材料哪些不能采納、哪些可以采納所依據的準則,亦可稱為“證據資格”,大陸法系習慣稱為證據能力②,西方國家把這種證據的可采性稱為適格性,也就是指某種證據材料在法律上的證據效力問題。證據的可采性不能由法官自由取舍和評斷,而應由法律來加以規定。

一、非法證據一般不具有可采性

在某種意義上,程序公正能夠保障實體公正的實現,而實體公正又是程序公正的檢驗器,所以我們應當堅持實體公正與程序公正并重的理念和作法。但實踐中偵查人員為了實現實體真實而進行刑訊逼供等侵犯人權的現象時有發生。因此,為了保護人權,限制政府公權力的肆意使用,世界各國都規定了一些否定性的證據規則。非法證據排除規則就是不具有可采性的證據規則之一。

(一)兩大法系一般都認定非法證據不具有可采性

兩大法系在眾多的法律規則與條文規定中都各有不同,但是對一些保護人權、打擊犯罪的規則都有統一或類似的規定。“非法證據排除規則”是各國普遍采納的法律規則之一。雖然,各國對這一規則都有細節上的不同規定,但對于“非法證據”一般都認為不具有可采性。這是各個國家保護人權,追求程序公正,實現實體真實的普遍價值所在。

現代意義上的非法證據起源于美國。在美國,非法證據主要是指“政府以違反憲法第四修正案收集到的證據。即采取不適當的搜查和扣押的方式所取得的書證、物證等。同時,言詞證據,特別是被告人口供,則相應的由憲法第五修正案關于反對自我歸罪的原則和傳統的非任意自白規則進行保障。③此外,美國還將以非法取得的證據作為線索而收集到的其他證據稱為“毒樹之果”,并且通說認為對“毒樹之果”也要予以排除。值得注意的是,在確立上述排除規則的同時,美國也逐步確立了一些例外規則來限制上述規則的適用,例如“善意的例外”、“公共安全的例外”、以及針對“毒樹之果”的“污染中斷”、“逐漸減弱”、“獨立來源”、和“必然發現”的例外等。以此來限制非法證據排除規則所帶來的負面影響。英國相對于美國的非法證據排除規則更為寬泛。即自白性規則予以排除,非法取得的實物證據不予排除。日本在二戰中戰敗以后,仿效美國的立法原則制定了法律,因此其法律依據和美國一脈相承。日本也規定了非任意性自白排除規則和非法實物證據排除規則。德國對非法取得的口供都予以排除。德國對于“毒樹之果”是否可采的問題存在很大爭議,大多不得采用,但也有例外的案例。④

(二)我國立法也以非法證據不具有可采性為基礎

在我國,憲法對保障人權、禁止非法取證行為作了原則性的規定。與憲法相適應,我國《刑事訴訟法》對逮捕、拘留、搜查、扣押等程序作了具體規定,《刑事訴訟法》第43條明確規定:“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。”最高人民法院《關于執行(刑事訴訟法)若干問題的解釋》第61條規定:“嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人口供,不能作為定案的根據。”《人民檢察院刑事訴訟規則》第265條規定:“嚴禁以非法的方法收集證據。以刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言,不能作為指控犯罪的根據。”

我國現已頒布的這些司法解釋已經基本確立了非法言詞證據排除規則。凡是非法取得的被告人供述、證人證言、被害人陳述都不得作為證據使用。但是,這些司法解釋因過于籠統而缺乏可操作性,例如它沒有明確非法言詞證據的情形和具體使用情況,致使審判實踐中在判斷證據是否合法時往往缺乏明確的標準。除了立法不細致之外,該規則在實踐中的貫徹情況也不理想。

二、非法證據具有可采性的情況

合法的證據有可能因為多方面的考慮而不被采納,例如為提高訴訟效率而排除某些重復的合法證據;有些情況下,不合法的證據也有可能得到采納,例如“毒樹之果”。一般來說,合法性是采納某一證據的基本前提,絕大部分非法證據應當予以排除,但現實中大多數國家都設立了各種排除規則的例外,而且各國對非法證據的排除范圍也不相同。借鑒國外對于非法證據排除例外的幾種情況并結合我國的國情,筆者以為對以下幾種取得的非法證據應該具有可采性:

(一)國際上通行的幾種非法證據排除規則的例外情況

1.善意取得的例外

對于偵查人員善意履行職責時發生的非法取證行為,如偵查人員不知道搜查證不合格而進行的搜查所取得的證據可以采用,但偵查人員必須證明發生違法行為的責任不在偵查人員。⑤如,在一起緝毒案件中,偵查人員持搜查證去犯罪嫌疑人甲的住所搜查,甲的門牌號為201,其鄰居乙的門房號為201,由于天黑,偵查人員將甲之鄰居的門房號錯誤認為甲家,遂進入乙家,當場抓獲甲乙二人正在吸食毒品。此種情況,則屬于善意的例外。取得的證據應予以采納。因為根據自然環境和客觀情況可以認為偵查人員進行搜查只是對象的錯認,而不是故意。

善意的例外起源于美國,是非法證據排除規則的一項重要限制。這是美國最高法院進行平衡的結果。一方面是阻止警察的不良行為,防止偵查人員濫用權力,另一方面能夠建立一種程序使案件能夠根據真實的證據定案。

其實善意的例外是有很大的局限性的,即使能證明警察在獲得非法口供時是善意的,也不一定能使非法證據被法庭所采納,還要根據具體情況作具體分析。⑥

2.維護公共利益的例外

對于在緊急情況下,如在打擊殺人、縱火、爆炸、決水、投毒等嚴重威脅公共安全的犯罪時采集的非法證據可以采用,但偵查人員必須證明這種緊急情況的存在。這是在對各種所需保護的法益之間綜合衡量后所得出的結果。在“維護公共利益的例外”的情況下,采用非法取得的證據,結果可能會使被告人的部分基本人權或其他權利受到損害。但是,社會民眾的人身安全和正常的社會秩序卻能得到更大的保障。權衡之下,保護大多數社會民眾的人身安全這一法益顯然具有更高的社會價值。因此,在這種特殊情況下,采取緊急措施或者其他極端手段獲得的證據應該具有可采性。

3.最終發現的例外

對于非法取得的證據,如果偵查人員以另外掌握的信息也能發現,或隨著時間的推移最終也能發現,則可以不排除,但必須證明以其他方式也能得到證據。⑦這種非法證據排除的例外是因為要取得該證據并非只有采用此種侵犯犯罪嫌疑人的合法權利才能獲得。比如在一起團伙殺人案件中,偵查人員欺騙犯罪嫌疑人之一如果供述出犯罪工具的藏匿地點,可以減輕其刑罰。根據犯罪嫌疑人的供述在某小區發現了幾起殺人案件中目擊證人描述的白色面包車,并且在車上發現了一些犯罪工具。此時,該證據是可以采用的,因為當時公安機關正在對全市進行全面的細致的排查。該小區也是排查的范圍。所以,該證據即使犯罪嫌疑人沒有受欺騙而供述,也能夠被排查出來。

(二)違法情節輕微取得的實物證據具有可采性

對于非法取得的言詞證據,由于其不具有真實可靠性及其非任意性自白的性質,各國一般都予以排除。尤其刑訊逼供所取得的言詞證據,都一律予以排除。但是,對于違法取得的實物證據,各國根據自己不同國情采取不同做法。美國是非法證據排除適用最嚴格的國家,只要是非法證據,無論言詞證據還是實物證據都予以排除;英國則是對實物證據持可采的態度。我國的一些地方法院對此有過規定。上海市第一中級人民法院制定的《證據規則(試行)》第42條規定:“采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述,不具有可采性。采用上述非法手段活動的實物證據,若違法情節輕微,證據效力受非法方式影響不大的,具有可采性。以非法證據材料為線索以合法手段獲取的證據材料,具有可采性。”這一規定既規定了非法取得的言詞證據及實物證據的排除規則,還規定了毒樹之果的可采性規則。這是考慮到我國尚處于政治經濟改革的進行階段,各種犯罪狀況層出不窮,人民群眾的生命財產安全和生活秩序有時候還會受到各種威脅,而我國在打擊犯罪的過程中偵查手段和技術還相對落后,倘若對一切非法證據都不加甄別的予以排除,則不利于有效打擊犯罪,保障人民生命財產安全。

(三)非法證據在證明其他爭議事實時具有的有限可采性

美國聯邦證據規則第105條【證據能力的限制】規定,如果證據對于一方當事人或者某項目的具有證據能力,而對于他方當事人或出于另一目的不具有證據能力時,法庭基于請求,應將該證據的證明限制在適當的范圍,并將此情形指示陪審團。⑧根據該條規定,如果證據為了某一證明目的具有關聯性和可采性,但為另一證明目的來說卻不可采,則其提出者就有權要求法庭采納該證據。但是,對方也有權要求法官指示陪審團,證據只能被用于使其具有可采性的目的,而不得用于其他證明目的。例如在毒品案件中,警察非法搜查扣押而得到的毒品(物證)在被告人是否曾販運毒品的爭議中,因其為非法搜查扣押所得而沒有證據能力,但在教唆、幫助未成年人吸食毒品的爭議中,被警察扣押的毒品正是幫助未成年人吸食后的剩余部分,該物證就具有證據能力,可以作為這一爭議的證據。⑨這是在審判過程中出于不同的證明目的而對非法證據進行采納的情況,但僅是“有限”可采,因為,這種情況下,雖然在證明一種爭議事實時使用了該證據,而對于犯罪嫌疑人的主要定罪事實不能采納,但是仍然會加深法官心中對犯罪嫌疑人的罪行的影響,從而影響法官自由心證的發揮。因此,實踐過程中,該種可采性必須要慎重并且要予以嚴格限制。

在采用一些非法證據,追求程序公正和實體公正并行的過程中,難免會出現這樣或那樣的問題。比如涉及到侵犯犯罪嫌疑人的合法權利,法官對非法證據可采與否以及在多大程度上采用的自由裁量權等問題。如果控制不好,將會造成極壞的影響。因此,在實踐中應嚴格限制采用非法證據的條件。對非法取得的言詞證據原則上必須一律予以排除,在符合非法證據可采條件的時候才能作為一種救濟手段慎重采用。在采用的過程中應綜合考慮以下幾個因素:其一,犯罪行為本身的性質;其二,違法取證行為的嚴重性;其三,被侵害權利的性質;其四,證據本身價值的大小。⑩對于以上這幾個因素,不好說對哪一種情況進行生搬硬套,只能由審判人員根據具體的個案情況進行分析,綜合考慮各種因素。權衡分析對非法證據排除與否所收獲的權益保護,盡量使各種價值得到最大的平衡。

注釋:

①宋英輝,湯維建.證據法學研究述評.中國人民公安大學出版社.2006年版.第252頁.

②何家弘.新編證據法學.法律出版社.2000年版.第103頁.

③⑩何家弘.證據法三人談.證據學論壇第七卷.第307頁.

④陳立.刑事證據法專論.廈門大學出版社.2004年版.第527頁.

⑤⑦楊宇冠.非法證據排除規則研究.中國人民公安大學出版社.2002年版.第293頁.第293頁.

⑥楊宇冠.非法證據排除規則的例外.比較法研究.2003(3).

⑧⑨陳界融譯.美國聯邦證據規則(2004)譯析.中國人民大學出版社.2005年版.第9頁.