對非法吸收公眾存款罪的幾點新認識

李　剛

摘要近年來,媒體報道了大量的“非法吸收公眾存款罪”案例,本文發現這一罪名的擴大化已成為普遍的現象。文中指出這一擴大化的傾向與入世后打破金融壟斷,鼓勵金融市場競爭,民間金融逐步合法化的趨勢是完全背道而馳的,如果放任這一擴大化的傾向繼續發展,必將成為我國金融市場發展的阻礙。

關鍵詞非法吸收公眾存款罪 金融市場 刑法

中圖分類號:D924.3 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)11-341-02

一、非法吸收公眾存款罪的立法沿革

我國在1979年制定通過刑法時,由于當時的經濟體制尚處在計劃經濟體制時代,國家對貨幣流通和投資行為存在沿革管制,因此非法吸收公眾存款罪沒有存在的土壤,在沒有出現這種社會現象的情況下,刑法也不會講其納入調整范圍之內。隨著我國改革開放政策的推行和深入,特別是隨著社會主義市場經濟的逐步發展,國家金融市場的搞活,一些個人和單位為了發展生產或擴大經營,想方設法募集資金,有的進而發展到違反國家金融法規,擅自吸收公眾資金或變相吸收公眾資金,進行非法集資活動。為此,1995年5月第八屆全國人大常委會通過的商業銀行法第十一條專門規定:未經中國人民銀行批準,任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業銀行業務,任何單位不得在名稱中使用“銀行”字樣;第四十七條規定,商業銀行不得違反規定提高或者降低利率以及采用其他不正當手段,吸收存款,發放貸款;收公眾存款、變相吸收公眾存款的,依法追究刑事責任,并有中國人民銀行予以取締。同年6月,第八屆全國人大常委會又通過了《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》(以下簡稱《決定》),其第七條明確規定了非法吸收公眾存款罪。1997年刑法修訂時,考慮到本罪的設立對維護國家金融秩序,保障國家金融體系安全、穩健地運行,完全吸納了《決定》關于非法吸收公眾存款罪的規定,并以第一百七十六條做了專門規定。①鑒于1998年亞洲金融危機以及當時日益嚴重的非法集資、非法吸收存款的影響,國務院于1998年7月13日專門制定了關于《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》,其第三條規定,非法金融機構是指未經中國人民銀行批準,擅自設立從事或者主要從事吸收存款、發放存款辦理結算、票據貼現、資金拆借、信托投資、金融租賃融資擔保、外匯買賣等金融業務的機構;其第四條還對“非法吸收公眾存款”和“變相吸收公眾存款”進行了行業性解釋:“前款所稱非法吸收公眾存款,是指未經中國人民銀行批準,向社會不特定對象吸收資金,出具憑證,承諾在一定期限內還本付息的活動;所稱變相吸收公眾存款,是指未經中國人民銀行批準,不以吸收公眾存款的名義,向社會不特定對象吸收資金,但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。”這為準確認定非法吸收公眾存款罪和正確適用刑法,提供了規范性的依據。縱觀非法吸收公眾存款罪的立法過程,可以看出國家將這種行為納入到刑法調整的范圍內是為了更好的打擊金融犯罪,打擊擾亂金融秩序的行為。

二、吸收公眾存款罪的相關問題

但是,立法者在對非法吸收公眾存款刑事法律化中,卻采用了極為含糊的表達方式,其所設置的構成要件中并沒有為司法者指引明確的道路。以至于一系列的案件發生后法律爭議層出不窮。最具爭議的案件莫過于前幾年河北省大午集團的非法集資案②,那么,大午集團的“非法集資”到底屬于什么性質?是否構成司法機關指控的非法吸收公眾存款罪?我們認為以下幾個問題值得進一步探討:

(一)對非法的界定

《刑法》第一百七十六條明確規定:違反國家金融法規,非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款,擾亂金融秩序的行為,構成非法吸收公眾存款罪。③由此可見,本罪包含兩個客觀方面,即:非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款。為此,我們必須準確定位非法、公眾、存款的概念。非法吸收公眾存款罪,是行政犯,即違反了國家金融管理法規的犯罪。從立法和實踐綜合來看,“非法”主要有以下情形:

1.主體合法,行為非法。即具有吸收公眾存款資格的金融機構,違反國家關于吸收存款的規定,攬存攬儲,嚴重擾亂金融秩序的行為。具體表現為:其一,直接以不法提高利率的方式吸收存款,擾亂國家金融秩序。即銀行等金融機構吸收存款時,直接在存款人的存款憑證(存折或存單)上開出、支付高于中央銀行法定利率的利息。央行以外的金融機構為了擴大存款規模,以擅自提高利率方法來吸收公眾存款、爭取存款大戶,就是違犯我國商業銀行法的違法行為,對擾亂正常金融秩序,情節嚴重的,應該追究非法吸收公眾存款罪的刑事責任。其二,以變相提高利率方式吸收存款,擾亂金融秩序。銀行等金融機構在吸收公眾存款過程中,雖然沒有直接在開出的存款憑證上載明提高存利率,但通過在存款之際先行扣付,或允諾事后給付或許以價值高于銀行利率的其他物質或財產性利益的方式招攬存款,以使存款人在事實上獲得相當于提高存款利率的“實惠”。

2.主體非法。即無吸收公眾存款資格的單位或個人吸收公眾存款,擾亂金融秩序,構成非法吸收公眾存款罪。在主體非法的情況下,不管其是否按照國家規定的利率吸收公眾存款,也不管是否采取了其他變相提高利率的手法,亦或許以實物或物質性利益的方法,只要其實施了吸收公眾存款的行為,即構成非法吸收公眾存款。在司法實踐中,我們看到的行為主體,包括已被以非法吸收公眾存款罪追究刑事責任的,一律是金融機構之外的組織及人員,也就是說,司法機關在實踐中,僅僅是以行為主體是否獲準經營存款業務來界定是否非法吸收公眾存款犯罪的,忽略了獲得經營存貸款等金融業務的金融機構同樣可以成為非法吸收公眾存款的主體。在這里,顯然存在一個非法吸收公眾存款犯罪“金融機構非主體化”的問題。與非法吸收公眾存款犯罪“金融機構非主體化”問題相對應,在司法實踐中還存在一個非法吸收公眾存款犯罪“非金融機構主體化”的問題。④非法吸收公眾存款犯罪“非金融機構主體化”問題的出現,看似屬于對該犯罪主體的界定問題,實則涉及非金融機構非法吸收公眾存款犯罪客觀要件界定問題。

(二)關于本罪客觀方面的認識

對非法吸收公眾存款的客觀要件,一般的刑法解釋方法將非法吸收公眾存款罪的客觀要件界定為非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款。那么,什么是非法吸收公眾存款,什么是變相吸收公眾存款呢?在這里,我們首先要搞清楚的一個問題是,什么是存款?存款作為一種金融業務,是有特定含義的。我們知道,金融業是專門經營資本、貨幣業務的,主要是存貸款業務,也包括一些特定的投資業務。銀行之所以能夠通過還本付息的方式吸收存款,就是因為其可以通過對吸收的存款的放貸或向國家銀行的存款,或者通過特定的投資獲取更大的利益。國家從防范金融風險的需要出發,通過《中國人民銀行法》、《商業銀行法》等法律法規,對金融業實行嚴格的市場準入制度,對金融業實行特許經營,規定只有經過中國人民銀行批準設立的金融機構機構才能從事金融業務。

在現實生活中,民間借貸是非常普遍的。不僅有公民之間相互借貸,而且有企業及其他組織集資建房、修路,等等情形。這些雖然也體現為吸收資金,并且也有利益回報,特別是公民之間的借貸一般都約定有利息,但并不違法,也不需要人民銀行的批準。因此,|未經中國人民銀行批準,向社會不特定對象吸收資金,出具憑證,承諾在一定期限內還本付息的活動”,并未真正反映出行為人吸收資金的非法性;也并非非法吸收公眾存款的法律特征。《取締辦法》將非法吸收公眾存款界定為“未經中國人民銀行批準,向社會不特定對象吸收資金,出具憑證,承諾在一定期限內還本付息的活動”,顯然是不合適的。從國家允許民間借貸的事實可知,法律禁止非法吸收公眾存款,并非禁止公民、企業和組織吸收資金,而是禁止公民和其他組織未經批準從事金融業務,像金融機構那樣,用所吸收的資金去放貸,去做資本和貨幣經營。因此,非法吸收公眾存款犯罪所指的“存款”應該是從資本、貨幣經營的意義上講的。只有在這個意義上去理解“存款”,才能解釋清楚民間借貸與銀行吸收存款的區別,才能找到民間借貸與非法吸收公眾存款的界限。⑤否則,就難以避免這樣一個在邏輯上難以自圓其說的局面……對一個向十個人借貸甚至向一百個人借貸都需要付息按民非法吸收公眾存款間借貸處理,不算非法吸收公眾存款,而對其向更多的人借貸卻按非法吸收公眾存款處理。如果僅僅是吸收社會資金,而未進行資本、貨幣經營,即使未經銀行批準,也不應該認定為非法吸收公眾存款。

(三)關于直接犯罪對象之“公眾”的理解

從文意來說,“公眾”一詞不難理解。但作為非法吸收公眾存款罪的直接犯罪對象之“公眾”,則有其特定的法律內涵。其一,“公眾”既反映了客觀行為指向對象的廣泛性,即非法吸收存款的行為對象……存款人必須具有眾多性,若吸收的是少數幾個存款人的存款,即使是以高于央行的法定利率或施以相當高于法定利率之物質或財產性利益來吸收資金,也不構成本罪,而應該按照民間借貸來處理。其二,“公眾”又反映了客觀行為指向對象的不特定性,即非法吸收的是不特定多數人的存款。立法之所以規定非法吸收公眾存款罪并處以嚴厲的刑罰,就是基于其指向的對象具有不特定性。因此,公眾的不特定性特征是本罪的必要構成要素。其三,“公眾”還反映了非法吸收公眾存款吸存行為的公開性,即非法吸收存款是以向社會公開的方式進行的。實踐中,通常是以書面或口頭宣傳的方式來招攬儲戶,更有甚者采用新聞媒體的手段進行吸存宣傳。

三、關于完善的建議

法律的適用應該充分結合現實,最大限度地對法律做出合理的解釋。否則,法律就可能失去其生命力,甚至淪為惡法。對非法吸收公眾存款罪的認定也應該注意這一點。非法吸收公眾存款罪是為了懲治擾亂金融秩序的犯罪行為由于當時打擊的急需和立法技術的原因,本罪的立法盡管采用了簡要敘明罪狀的方式,但規定仍顯粗放,對犯罪的必要構成要素規定得相當概括、模糊,再加上相應的立法解釋和司法解釋沒有跟進,所以造成理解和適用上困難,而且有些問題分歧非常明顯。⑥所以國家最高立法機關或最高司法機關,應該盡快進行調查研究,對此類案件進行比對分析,從刑法關于本罪的立法原旨出發,結合國家金融法律法規及其他相關法律的相應規定,對本罪的構成要件如犯罪主體的范圍、存款人的數量、存款的規模、給存款人造成的損失和擾亂國家金融秩序的程度等做出權威的具體的立法或司法解釋,澄清對本罪理解和適用上的分歧,為準確理解和適用本罪提供可操作性的法律依據。

注釋:

①朱永才,朱曉東.試析非法吸收公眾存款罪與民間借貸.經濟論壇.2006(14).

②孫大午,又名孫振華,1985年開始和妻子劉會茹用自己的2萬元,以種果樹、向日葵,養殖雞和豬起家,至今發展成集養殖業、種植業、加工業、工業、教育業為一體的大型科技民營企業——河北省大午農牧集團有限公司(簡稱大午集團),固定資產過億元。因為企業發展缺乏資金,自1993年開始,大午集團先是向村民賒玉米做飼料,后來逐步發展到向親朋好友、職工借款集資,并逐漸將集資對象擴大到鄰村村民。大午集團出具統一印制的借條,借款利息高于銀行存款利息,活期的借款可以隨時支取,還有部分定期的借款。基于對孫大午本人的信任,再加上大午集團本身的信用很好,所有職工、親朋、村民都愿意借錢給大午集團,在案發的前幾年,他們幾乎不到銀行存錢了,當地的信用社的儲蓄業務量銳減。當地信用社因經營受到影響,向徐水縣公安局舉報了孫大午。徐水縣公安局以大午集團涉嫌國務院頒布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》規定的“非法吸收公眾存款等罪”,將孫大午刑事拘留。

③高銘喧,馬克昌主編.刑法學.北京大學出版社,高等教育出版社.2000年版.

④馮亞東,劉鳳科.非法吸收公眾存款罪的本質及立法失誤.人民檢察.2001(7).

⑤逢錦溫.論非法吸收公眾存款罪中的幾個問題.法律適用.2001(12).

⑥趙秉志,萬云峰.非法吸收公眾存款罪探討.人民司法.2004(2).