論《反壟斷法》的私人執行

溫大軍

摘要《反壟斷法》的私人執行則是指那些自身利益受到不法壟斷行為影響的法人和自然人通過向法院提起民事訴訟,要求違法行為者承擔民事責任的方式來執行反壟斷法?！斗磯艛喾ā匪饺藞绦械膬瀯菘梢詮浹a《反壟斷法》公共執行的不足。但由于不法壟斷侵害行為的特殊性,按照傳統的民事責任規則追究反壟斷法民事責任存在很大障礙,為了消除這些障礙,有必要設計一些特殊規則,使得反壟斷法的私人執行變得更加容易。

關鍵詞民事責任 私人執行 損害賠償

中圖分類號:D922.29 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)11-326-02

一、引言

四次列入人大常委會立法計劃、歷時十余年的《反壟斷法》終于在2007年8月得到人大常委會表決通過,于2008年8月1日開始施行。立法問題解決之后,反壟斷法的執法問題顯得尤為重要。按執行主體不同,反壟斷法的執行可分為公共執行和私人執行。公共執行是指反壟斷主管機關以公共利益代表者的身份通過行使公權力來執行反壟斷法,其執行主體是反壟斷法主管機關如商務部。而私人執行則是指那些自身利益受到反壟斷違法行為影響的法人和自然人通過向法院提起民事訴訟(或通過仲裁等)、要求違法行為者承擔民事責任的方式來執行反壟斷法,其承擔責任的方式主要有賠償損失和停止侵害。一般認為,包括反壟斷法在內的經濟法是國家為了救自由市場之弊而采取的對市場的干預(調控),因而似乎反壟斷法的執行理所當然也是國家的事,那么為何又需要私人執行呢?

二、私人執行的必要性

建立反壟斷法私人執行制度是為了更好地實施反壟斷法,因為反壟斷法的公共實施機制存在大量弊端,而私人執行具有的優勢可以彌補這些缺陷;反壟斷法私人執行還具有救濟功能;對壟斷行為者的民事制裁尤其是懲罰性制裁能對潛在違法者起到威懾作用。

(一)反壟斷法公共執行的弊端

1.執行過小

反壟斷主管機關經費有限,人力有限,一般只能做到對影響巨大、金額巨大的案件進行查處,不可能對所有違法行為進行懲罰,因而只有少量違法行為受到查處,另外大量違法行為不能有效地得到制裁,會出現執行過小的問題,許多企業就會心存僥幸。

2.執行效率低、執法成本高

和其他所有政府機構一樣,反壟斷法公共執行機關同樣存在執行效率低、執法成本高的問題,畢竟花的不是自己的錢,而是納稅人的錢。這樣的低效率的執法顯然不利于反壟斷法的實施。

3.對違法信息反應遲鈍

反壟斷法公共執行機關并不直接參與經濟生活,獲取壟斷行為信息的方式有限,不能及時獲取違法行為,對壟斷違法行為不如直接參與經濟活動的私人敏感。

4.易被違法者“俘獲”

實施壟斷行為的企業一般都有雄厚的經濟實力,在監管過程中,反壟斷法公共執行機關很容易被被監管者“俘獲”。

5.我國的反壟斷法執行機關分散

我國的反壟斷法由國家工商總局、商務部、國家發展與改革委員會等多家機關分頭執行,因而不可避免地出現權力分散、獨立性不夠、部門利益紛爭等問題,影響反壟斷法的執法效果。

(二)反壟斷法私人執行的優勢

1.彌補“執行過小”

由于私人執行是指那些自身利益受到反壟斷違法行為影響的法人和自然人通過向法院提起民事訴訟(或通過仲裁等)方式來執行反壟斷法,因此私人執行的主體是廣泛的。每個壟斷行為都存在受害者,受害者可以以提起民事訴訟的方式使每個壟斷行為者都可能受到制裁,因而可以彌補公共執行執行過小的弊端。

2.彌補公共執行機關的失職和懈怠

由于反壟斷法公共執行機關及其工作人員與嚴格執行反壟斷法并無直接利害關系,再加上官僚化作風,因此對執行反壟斷法不可避免地會出現不同程度的懈怠和失職。而反壟斷法的私人執行者是自身利益受到不法壟斷行為侵害的私主體,其提起反壟斷法民事訴訟是為了維護自身的利益,因而具有很強的動力,這點可以彌補公共執行機關的失職和懈怠。

3.訴訟成本低、效率高

私人受害者提起反壟斷民事訴訟花的是自己的錢,因而不會像公共執行機關那樣低效率,會注意節約成本,用最少的付出獲得最大的成效,因而其效率很高。

4.私人受害者對違法信息敏感,其民事訴訟對公共執行具有指示功能

私人受害者直接參與經濟生活,能在第一時間發現損害其利益的壟斷行為,對壟斷行為比公共執行機關敏感。私人受害者提起的反壟斷民事訴訟可以對公共執行機關發現壟斷行為起到指示作用。

(三)私人執行的救濟和威懾功能

1.救濟功能

受害者的利益因為壟斷行為受到了損害,而該壟斷行為又是受反壟斷法禁止的不法行為,因而有必要給與受害者救濟。而通過受害者提起民事訴訟,尤其是提起損害賠償之訴,可以對受害者提供救濟。

2.威懾功能

私人執行是以壟斷行為者承擔民事責任——通常是停止侵害和賠償損失的方式進行的,因而可以對潛在的壟斷行為者起到威懾的作用,使得他們在實施壟斷行為時不得不考慮到因此面臨的來自大量私人受害者的反壟斷法民事訴訟。

三、反壟斷法民事損害的特殊性

反壟斷法違法行為在性質上具有“漣漪效應”,即壟斷損害通過不同主體像漣漪一樣向周圍漸次傳遞,使得反壟斷法民事損害與一般民事損害相比有其特殊性。以提價卡特爾為例,生產商共謀將產品提高價格賣給直接購買者,直接購買者提價將產品賣給間接購買者,并逐次傳遞,最終產品到達消費者手中。從中可以看出如下特點:

第一,同一違法行為可使位于不同層次的眾多主體受到損害:競爭者、直接購買者和間接購買者以及最終消費者。

(1)競爭者,由于競爭秩序受到壟斷行為的損害,未參與提價卡特爾行為的競爭者當然會受到損害,甚至有可能被完全排擠出市場。

(2)直接購買者和間接購買者,他們可能并不能完全將生產商共謀提價的損失完全轉嫁給下一購買者,或者由于提價出售造成銷量的減少因而也會遭受損失。

(3)最終消費者,通過直接購買者和間接購買者的完全或部分轉嫁損失,消費者會承擔生產商的壟斷行為所帶來的損害。

第二,從縱向來看,離壟斷行為越近,受害者人數越少;離壟斷行為越遠,受害者人數越多。直接購買者人數最少,從間接購買者越往后人數越多,最終消費者的人數是最多的。

第三,從縱向來看,離壟斷行為越近,受害者損失越大;離壟斷行為越遠,受害者損失越小。直接購買者由于購買產品數量眾多,損失可能最大,而越往后,到最終消費者,購買的產品數量越少,因而單個人的損失越小。

第四,從縱向來看,離壟斷行為越近,證明起來越易;離壟斷行為越遠,證明越難。直接購買者與壟斷行為者直接接觸,因而證明存在損害行為、證明自己的損失是由壟斷行為引起的都比較容易;而離壟斷行為最遠的最終消費者由于中間經過了許多中間環節,因此不論是證明壟斷行為,還是證明自己的損害和壟斷行為間存在因果關系都非常困難。

第五,損害轉嫁。上級購買者可能將損害完全或者部分轉移給下級購買者,并最終由消費者承擔損失。尤其是在提高價格而不會減少銷量的場合中,中間購買者可能完全不存在損失,而是全部由最終消費者承擔損害。

四、依據傳統民事責任規則追究反壟斷法民事責任面臨的障礙

(一)受到侵害的權利

依據傳統侵權法理論,承擔侵權責任的一個前提是受害者的權利受到侵權行為的侵害。而在壟斷行為中,受害者的什么權利受到了侵害還沒有得到明確。

(二)實踐中的障礙

從實際來看,在提起反壟斷民事訴訟時,還存在如下困難:

1.證明存在不法壟斷法行為困難

(1)證明存在不法壟斷行為專業化要求很高,不僅要求具有法律專業素養,還要求具有相當深厚的經濟學基礎,需要大量的專業人才。

(2)證據取得困難。壟斷行為的證據一般都在行為者自己手中,而且通常作為商業秘密受到嚴格的保密,因而私人起訴者在無公共權力的幫助下是很難自己取得的。

(3)從經濟實力對比來看,壟斷行為者大都是財大氣粗的大型企業,而私人起訴者尤其是消費者的經濟實力是很弱小的。

2.從縱向的角度來看:直接購買者、間接購買者和消費者在提起訴訟時都存在困難

(1)直接購買者。雖然直接購買者距離違法行為近,證明較易,但也存在如下困難:其一,起訴成本過高。直接購買者除承擔一般受害者提起民事訴訟的成本外,還要冒與生產商翻臉的危險,使得生產商可能拒絕供貨或者提出其他苛刻條件,最終使得直接購買者的經營活動無法繼續開展,因而得不償失,無起訴動力。其二,違法行為人的轉嫁抗辯,即壟斷行為者稱直接購買者其將損失轉嫁給了其下位購買者,本身沒有遭受損失,無損失則無損害賠償請求權,當然就不能提起民事訴訟。

(2)間接購買者、消費者:其一,間接購買者、消費者距離違法行為遠,經過了許多中間環節,證明存在不法壟斷行為更加困難。其二,間接購買者、消費者人數眾多,但單個人因不法壟斷行為遭受的損失較小,在無團體訴訟的前提下,基本上無提起民事訴訟的動力。

五、障礙的消除

由于反壟斷法民事責任的特殊性,按照依據傳統民事責任規則追究反壟斷法民事責任面臨的巨大的困難,為了更好得促進反壟斷法的私人實施,為了更好的維護壟斷行為受害者的合法權益,有必要設計一套特殊的規則,以減輕受害者的舉證責任,使得受害者能夠更方便地提起反壟斷民事訴訟。另一方面也要考慮到壟斷行為者的利益,不能對受害者保護過度。

(一)關于受害者權利

可以不必從權利的角度,而直接從違反法律的角度,即直接規定違反法律的保護性規定,對他人利益造成損害的,應當承擔相應的民事責任,將競爭者、直接和間接購買者(經營者)、消費者都納入反壟斷法的保護范圍之內。如果確實需要為私人受害者確定某項權利的話,那么可根據不同主體確定不同的權利:對競爭者來說不法壟斷行為侵害了其公平競爭權,對下級購買者(經營者)來說不法壟斷行為侵害了其營業自由權,而壟斷行為侵犯了消費者的選擇權。

(二)關于原告主體資格

按照公正原則,所有利益受到不法壟斷行為侵害的主體都應當具有原告主體資格,包括:競爭者、直接間接購買者以及消費者。

(三)減輕原告的舉證責任

第一,經營者存在壟斷行為,可以采取起訴人向法院申請,在滿足一定條件的前提下,強制行為人出示其保有的相關文件。

第二,反壟斷法主管機關進行的執行訴訟程序的最終判決或裁定,可以作為經營者存在壟斷行為的表面證據。

第三,關于因果關系,既損害是由經營者實施的壟斷行為造成的。在受害人證明了損害不是由其他原因造成的后,可以推定存在因果關系。

第四,關于過錯。為減輕原告責任,可采取無過錯責任。事實上,一般經營者采取壟斷行為都是故意做出的,但要證明法人(壟斷行為一般都是由法人做出的,很少自然人有能力實施壟斷行為)的故意或者過失是比較困難的。

第五,“轉嫁抗辯”的排除。壟斷行為者不得以經營者已經將損失轉嫁給了他人為抗辯排除經營者(尤其是直接購買者)的原告資格。

(四)損害賠償的倍數問題

用算式來表示違法抑制理論,則應是:最適當制裁=因違法而獲得的不法利益骷煬俑怕省"?

而由于壟斷行為的隱蔽性和專業性,檢舉概率遠遠低于1。因此,如果僅根據補償性賠償而不是懲罰性賠償原則,那么不能對潛在的違法者造成足夠的威懾。而根據美國三倍賠償的成功經驗,一般認為2-3倍損害賠償是個不錯的選擇。

注釋:

①[日]栗田誠著.張軍建譯.反壟斷法的民事救濟制度.漆多俊主編.經濟法論叢(第六卷).中國方正出版社.2002年版.第27頁.

參考文獻:

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