旅行社承包立法評述

[摘 要] 旅游行政機關嚴令禁止旅游市場中的承包行為，但實踐中的承包行為卻屢見不鮮。從立法的角度看，造成該問題的原因在于相關立法效力位階低，而且可操作性差。

[關鍵詞] 承包 旅游業務經營權 旅游市場監管

在對國有企業的機制改革過程中，承包制度應運而生。但是在旅游市場中，承包行為卻一直是被旅游行政管理機關嚴格控制并極有可能認定為非法的經營行為，究其原因，不外乎規避了旅游行業的行業準入制度，并對旅游者的合法權益造成了損害。

一、相關立法

在規范旅行社經營行為的法律法規中，比較重要的是兩個法律文件，即《旅行社管理條例》（下稱《管理條例》）以及《旅行社管理條例實施細則》（下稱《實施細則》）。其中，《實施細則》對旅行社的承包行為進行了規范：“旅行社不得采用下列手段從事旅游業務：……（三）以承包、掛靠或變相承包、掛靠方式非法轉讓經營權或部分經營權；……”

分析該規定的立法目的，它所反對的是旅行社通過承包來轉讓旅游業務經營權，如果該承包行為構成是旅行社內部經營管理體制的組成部分，那么該承包行為就是合法的。該立法的目的在于規范旅游市場：第一，因為目前旅行社是需要獲得管理機關的許可才能進入的行業，非法承包行為規避了這一規定；第二，該行為損害了合法經營的旅行社的利益，使他們在競爭中的地位不平等，同時，承包者不設置財務會計賬簿，偷逃稅款，損害了國家利益；第三，承包者在經營中的不規范行為損害了消費者的利益，而該行為最終也導致損害了發包方——旅行社的經營信譽。

所以，對旅行社承包行為的規范應當來講有其現實意義。但是該立法的效力位階低，在進行處罰或者訴訟中難以成為適用的依據或者容易被質疑；其次在相關規定的具體適用上，缺乏可操作性。

二、相關立法效力

從立法效力上看，《管理條例》屬于行政法規，《實施細則》屬于部門規章，根據《立法法》的規定，部門規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項。因此，在《管理條例》沒有對旅行社的承包行為作出規定的前提下，《實施細則》的規定在效力上存在瑕疵。

首先，現有規定不足以否認旅行社作為發包方和承包方就承包事項所簽訂的承包合同的效力。根據《合同法》第52條的規定，違反法律、行政法規強制性規定的合同無效，因此，人民法院只能根據法律、行政法規的規定來判斷合同是否有效，部門規章不足以成為認定合同無效的依據。從這意義上講，旅行社對外發包的行為不過是自主經營權的體現，《實施細則》的規定不能否定承包合同的有效性，如果一個規定只能成為一個行業內的規定，在行業之外不能得到認同的話，這樣的規定的效力十分值得商榷。

其次，現有規定難以成為旅游市場行業管理的依據。《實施細則》不僅認定了非法的承包行為，還對旅行社的非法承包行為還規定了詳盡的處罰措施：存在非法承包行為的旅行社，將被處以責令限期改正、停業整頓、沒收違法所得、罰款等行政處罰，情節嚴重的，由旅游行政管理部門吊銷其《旅行社業務經營許可證》。但這涉嫌違反了《行政處罰法》上行政處罰的設定權的相關規定。《行政處罰法》規定：“國務院部、委員會制定的規章可以在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定。尚未制定法律、行政法規的，前款規定的國務院部、委員會制定的規章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰。罰款的額度由國務院規定。國務院可以授權具有行政處罰權的直屬機構依照本條款第一款、第二款的規定設定行政處罰。”鑒于法律、行政法規沒有對旅行社的承包行為作出規定，《實施細則》有權對此行為設定一定的行政處罰，但是該處罰只限于警告和一定數量的罰款。但《實施細則》對承包行為所設定的處罰種類明顯超越了警告、罰款的限定范圍，如果旅游行政管理機關依照《實施細則》的規定對相關旅行社處以沒收非法所得、停業整頓和吊銷旅行社業務經營許可證的行政處罰，被處罰的旅行社完全可以提出異議，通過行政復議或行政訴訟程序主張旅游行政管理機關的行為違法。

所以為了更好的規范承包行為，應當在《旅行社管理條例》中增加有關承包問題的規定，如果不能作出上述立法修改，部門規章也應當在其自身的立法權限內對承包問題進行規定。

三、相關立法的可操作性

立法目的的實現要通過條款在實踐中的適用予以體現，相應的條款應當具有可操作性，否則立法就失去了意義。

管理機關在對承包行為作出具體判斷時，一般要考慮承包方和發包方之間的承包合同是否明確了承包者的責、權、利，并將其緊密結合起來；企業作為經營法人，是否對承包者進行了必要的監督、管理，并按照國家的有關規定實行統一經營。而在非法承包中，承包人除了通過交承包費與旅行社使用同一個名稱外，沒有其他聯系。對旅行社來說，除了收取承包費（有的稱管理費）以外，對其業務經營活動的監督很少，主體雙方實際上是獨立的。但是，在依照上述標準對旅行社的經營行為作出實質性判斷時，需要相應的制度支持。

首先，在人事制度方面，企業的人員任用應當相對固定，因為承包人是否是本企業員工或部門是判斷內部承包行為抑或外部承包行為的一個標準。承包制的實施在于轉變國有企業經營機制，是進行國有企業改革的一個重要制度建構，在其實施初期，國有旅行社的人員任用也相對固定，但是現在，旅行社的所有制成分日趨多樣化，即使是國有旅行社，其在人事聘用方面亦有充分的自主經營權，企業在發包時完全可以將承包人聘用為本企業的內部人員，將承包行為運作為內部的經營管理行為，這樣從外部就更難以判斷其行為的合法性。

其次，在組織制度方面，需要對旅行社的分支機構進行嚴格的控制。在實踐中，旅行社的分支機構主要包括分社和門市部，其中設立分社的限制性條件較多，尤其是需要旅行社追加一定的注冊資本和質量保證金，設立的成本比較高，所以實踐中的承包方式一般是承包旅行社的門市部，再由承包人以該旅行社的名義對外經營。如果旅游行政管理機關可以對門市部的設立實施行政許可，并對門市部的經營行為進行管理，就能夠對旅行社的承包行為進行控制和審查。在1996年頒布的《旅行社管理條例實施細則》不僅規定了門市部的設立許可，而且明確要求，門市部只能從事為設立社招徠游客并提供咨詢、宣傳等服務，并且必須和設立社保持四個統一：即統一人事管理制度、統一財務管理制度、統一組團活動和導游安排和統一旅游路線和產品。在上述制度支持下，旅游行政管理機關可以判斷旅行社的承包行為是內部的經營管理行為，還是通過承包轉讓經營權的行為。但是從發展的趨勢來看，旅游行政管理機關管理門市部的職能在不斷地弱化：首先在對《實施條例》的修改中，刪除了對門市部“四個統一”的要求；在《行政許可法》實施之后，設立門市部的行政許可也被取消。在目前的制度環境下，旅游行政管理機關對旅行社設立門市部及相應的經營行為沒有太多的控制手段。

由于沒有相應的制度支持，旅游行政管理機關在認定非法承包轉讓旅游業務經營權時，只能通過承包人和發包人之間是否存在監督、管理關系來認定該承包行為是否涉嫌非法轉讓旅游業務經營權。但是，如果承包方和發包方將雙方之間的監督管理關系訂入承包合同，并且由發包方統一開具發票，無論發包方和承包方之間是否存在建立監督和被監督關系的意思表示，單從形式上承包關系有效性要件就已經成立了。即使發包方在實際上沒有對承包方進行監督、管理，旅游行政管理機關也無法認定該行為為非法轉讓旅游業務經營。

在旅行社行業市場化的趨勢和背景下，旅游行政管理機關顯然不可能再恢復在市場化初期所具有的強大的管制功能，所以如果要對非法承包轉讓經營權的行為進行控制，顯然不能一味地采取“打”“壓”的手段，因為旅游市場承包行為的泛濫，是和旅游行業以及旅游產品的特點分不開的，對這個問題的真正解決，需要的是整個旅游市場法制環境的健全。可以設想，如果發包方不能推卸承包方的不法經營行為的不利后果，無論是對消費者的民事責任，還是在稅收方面的行政責任，旅行社自然會在承包費和法律責任之間作出一個理性的選擇。

參考文獻:

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