論我國現行專利制度的欠缺與不足

[摘要] 我國現行的《專利法》（2000）明顯存在著缺陷和不足，突出表現在三類專利的設置以及受費、維權和對申請的審查上，法律自身的這些問題直接影響者我國專利的質量和效能，并影響著經濟發展。

[關鍵詞] 專利制度 缺陷 收費 維權 申請審查

我國現在實施的《專利法》是在1985年4月1日生效的，先后經歷過1992年和2000年兩次修改，現在正在進行第三次修改，每次修改都是在已有基礎上的提高和完善，但是不會發生大的改動。我國是《保護工業產權巴黎公約》成員國，在有關專利的基本原則上必須符合該公約的要求；同時我國也是WTO成員國，也必須履行WTO規則中《與貿易有關的知識產權協議》（即Trips協議）的規定。由于當前世界上絕大多數國家都是《巴黎公約》和WTO的成員國，因此我國當前的專利制度在基本制度上也與絕大多數國家基本一致。但是國際公約都是只規定基本原則性的內容，具體的落實辦法和實施措施則留給各個成員國根據自己的實際情況進行立法處理，在這個環節上不同的國家之間就產生了差距，并且直接影響到專利制度在不同國家的實際效果。毫無疑問的是，在當今世界經濟一體化和知識經濟高度發達的今天，專利制度這種以保護技術創新為己任的法律制度對于科學技術和現代經濟的發展都發揮著重要的促進作用，而且專利權本身作為一種可以流通的財產也已經成為了現代經濟的重要組成部分。可是，通過以下的分析就會發現，我國的專利制度雖然對我國的經濟發展起到了很大的推動作用，但是由于其自身的不完善在客觀上對我國的經濟發展也起到了一定的抑制和制約作用。

我國現行的《專利法》（2000年）明顯存在著以下的特點及不足：

一、三種專利類型平等存在事實上并不科學

我國專利法中規定，專利保護發明、實用新型和外觀設計，三種類型的專利在法律上都被平等地稱為“專利”，它們的法律地位是平等的。但是，如果從科學技術的角度來看，三種類型的專利在技術含量上存在著很大的差異。首先，在專利法中發明和實用新型都是指具體的某個技術方案，而不是利用這種技術實際加工制作出來的某個具體產品，也不是制作某一產品的具體工作車間和工作設備。這種技術方案是指某一新產品本身在內部結構或者成分組成上所體現出的技術特征，或者是在生產工藝流程中包含的技術特征。從邏輯上來說，這種技術方案的科技含量越高，新產品的功能可能就越新穎，彌補社會需求或改善人們生活質量的幾率就越高，對社會的貢獻也就越大，因此在這種情況下，技術方案本身的科技含量對專利的社會價值起著決定性的作用。發明和實用新型相比，在技術含量上有一個明顯的等級劃分，對于發明的要求是，申請時所提交的技術方案與提交申請這一天以前社會上已經存在的已有技術相比，這一技術方案在技術上要有突出的實質性特點和顯著的進步，否則就達不到要求；而對于實用新型專利來說，則只要達到實質性特點和進步就能符合標準。由此看出，一項達不到發明專利要求的專利申請可能因為達到了實用新型專利的要求而最終獲得了專利，其結果是與發明專利一樣被法律定義為“專利”，這樣就出現了把優質品與一般的合格品統一定義為同一類產品的局面，這樣做顯然是不科學的。

如果對外觀設計進行分析就會發現我國這種制度的更不合理性。在專利法中，外觀設計指的是一種設計后的結果，它可以是一種有關產品形狀的設計，也可以是一種有關產品圖案、色彩，或者是幾者相互結合的設計，獲得專利權的條件是這種設計應該是新穎的并且在工業上能夠被使用的。如果不申請專利，這種設計本身就是一種平面的或者立體的美術作品。按照法律規定，外觀設計只是指向這種能在工業上應用的“美術作品”，而不包括為了設計和實際制作這種“美術作品”而使用的科學技術，哪怕這種技術是專門研究開發出來為了這一外觀設計的，而且也不包括應用這種“美術作品”的具體工業產品本身所包含的科學技術成分。也就是說，在法律上，外觀設計本身只是體現一種設計后所完成的具體結果——美術作品，而不涉及科學技術，因此它也不是一種技術方案，它與發明和實用新型是完全不同的兩類事物。但是，按照我國現有的《專利法》的規定，通過申請外觀設計也可以獲得專利，而且在法律上這也是專利，其法律地位與發明專利和實用新型專利是完全相等的。在現實中，完成一項有一定技術含量的發明可能要花費幾年時間，甚至還要花費一筆比較大的費用，在一般情況下，完成一項外觀設計相對就比較簡單，從社會的角度來說，發明、實用新型和外觀設計對社會所能產生的貢獻也不相同，在這種情況下，簡單地在法律上把三者并列為法律地位相等的專利，而且享有平等的法律地位顯然是不科學的。

二、現有的專利審查制度存在著很大的漏洞

我國現行的《專利法》規定，在我國獲得發明或者實用新型專利的條件是這種申請本身應該同時滿足新穎性、創造性和實用性的三性要求；獲得外觀設計專利的條件是應當同提交申請的那一天（申請日）以前在國內外出版物上公開發表過或者國內公開使用過的外觀設計不相同和不相近似，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。同時要求所提交的申請在格式、類別、文字、手續、內容等程序上也要符合法律的規定。可以說這是在我國獲得任何專利所必須達到的條件。

但是，我國現行的《專利法》又明確規定，在我國，只有申請發明專利時，審查機關才對申請依次進行初步審查、把申請事項對外公布、然后進行實質審查這三個步驟，最后決定能否授予專利權；而對于實用新型和外觀設計的申請則只進行初步審查就決定能否授予專利權，并不進行實質審查；而且規定對于新穎性、創造性和實用性的審查都屬于實質審查的范圍。這樣在同一部《專利法》中就出現了立法上的矛盾，一方面明確要求實用新型專利申請必須同時滿足新穎性、創造性和實用性的要求時才能獲得專利權，同時又明確規定在實際審查過程中對實用新型專利申請不進行上述三性的審查，只進行初步審查，也就是只進行申請文件的形式和程序性審查就直接授予專利權，這樣以來就等于通過法律規定讓許多自身并不符合三性要求的實用新型專利申請名正言順地“依法”獲得了專利權。在外觀設計申請中也是如此，按照《專利法》規定，這類申請也只是進行初步審查而不進行實質審查，只要初步審查通過后就直接授予專利權。我國這種做法的實際結果是不言而喻的，那就是在我國每年都不可避免地通過國家知識產權局依法制造出許多不合格的專利，這些專利披著合法的外衣利用合法的途徑流入到社會，隨著我國對知識產權推進和保護力度的加大，逐漸地滲透到社會經濟的各個領域，由于它們本身就是不符合法律要求的專利，因此這些專利只能對我國的經濟發展和科學進步產生破壞作用。

三、煩瑣而不科學的收費制度嚴重影響著申請人

按照我國現行的《專利法》規定，我國有關專利的收費總的包括在國內申請我國專利時應交納的費用和提出國際申請時應交納的費用兩大部分，在國內單純申請我國專利時所需要交納的各種費用最多就有12大類，30個小類，各種費用都有各自的交納期限和金額，申請人如果不能按時交納或者交納的費用不足，超過一定的期限就可能直接導致提交的專利申請被作廢，甚至已經獲得的專利權也被終止。這樣以來本來是簡單的收費問題就被法律塑造成了能夠直接決定申請人能否獲得專利權以及能否保住專利權的關鍵一環。如果進行分析就會發現，在這種收費制度面前，一份專利申請所包含技術含量的高低，以及這種技術可能給社會帶來的經濟效益和科學技術進步的貢獻都已經變為了次要的，甚至是不值得考慮的問題。這種收費制度在一定程度上把申請人依法申請專利的行為演變成了申請人拿錢購買審查機關出售審查服務的買賣合同行為，而且在這種合同之上又附加了審查機關享有的特殊權力。按照現有的法律規定，申請人如果不能按照要求或者審查員的通知按時足額的交納全部被要求交納的費用，審查機關不但不給予提供審查服務，而且還可以依據自己掌握的法定權力宣布申請人的申請被視為撤回或者喪失了相應的權利，因此這與一般的買賣合同又不相同，買方不能按時足額地履行買賣合同時還會受到來自賣方的法律制裁。

可以看出，這種收費制度既不合理，也不公平，更不科學。這種收費制度的直接缺陷就是收費項目過多，收費金額偏高，交費期限過于分散和凌亂，不但給申請者增加了一定的經濟負擔，而且使申請者在很長時間內都會因為交費問題處于焦慮和擔憂之中，影響他們的正常工作和生活?？茖W的做法應該是把需要正常交納的費用進行合理的歸納和集中并進行集中交納，取消一些過于繁雜的交費內容和環節，以節約申請者的時間和費用，并可以減少和優化相應的工作環節，提高我國專利授權的效率。

四、法律本身制造出了漫長的維權之路

當前，按照我國《專利法》規定，如果一個專利權人發現他人涉嫌侵犯了自己的專利權時，他共有三種維權的途徑，第一種是主動與侵權人協商，要求侵權人停止侵權行為，賠償經濟損失；在此基礎上，如果雙方協商比較順利誠肯，專利權人還可以通過簽定許可協議的方式允許被許可人（以前的侵權人）交納使用費后在許可協議約定的范圍內繼續使用該專利。當然，在現實中這種例子不多，因為侵權人與被侵權人之間由于侵權行為的存在往往很難建立起一種正常的信任關系。第二種途徑就是到當地的知識產權局管理部門舉報，要求查處侵權行為。目前我國省級以下的知識產權局大多設立在地區或者市政府的科技局中，縣級政府一般還沒有設立知識產權局。按照現在《專利法》的規定，知識產權局受理舉報后，可以對侵權行為進行實地調查，可以認定是否已經構成了侵權，如果認定已經侵權，有權責令侵權人立即停止侵權行為，但是如果侵權人不服可以到法院通過行政訴訟起訴知識產權局，現實中這樣要經過法院的一審和二審程序，一般情況下要經過八個多月的時間才能有最終的結果。第三種方式就是直接到法院起訴侵權人，請求法院依法認定侵權人已經構成了侵權，并判令侵權人立即停止侵權并賠償給被侵權人造成的損失。這種訴訟一般也要經過一審和二審程序才能生效。按照法律規定，在起訴之前以及訴訟過程中，被侵權人可以向法院申請訴訟禁令（即禁止侵權人繼續實施侵權行為的法院裁定）、財產保全和證據保全，通過這三種方式幫助被侵權人免受進一步的侵害，獲得證據和實際獲得賠償，因此這種規定對被侵權人是有利的。但是，法律同時規定，訴訟中侵權人有權在一審答辯期間先向國家專利復審委員會申請該專利無效，并依次要求法院先停止對侵權案件的審理，這樣對于這一專利權本身是否有效的問題已經受理了侵權案件的這一個法院卻無權進行審理，只能等待別的法院先作出生效的判決。而按照法律規定，復審委員會審理后，如果當事人不服，還要經過北京市第一中級法院和北京市高級法院的兩次審理和判決才能最終確定該專利權是否真正有效，這樣判定專利權本身是否有效就需要另外花費大約12個月以上的時間，需要先后打三場訴訟。三場訴訟打完后再回到侵權訴訟案件中還需要接著再打兩場訴訟，這兩場訴訟一般需要花費8個多月的時間。這樣為了制止侵權，專利權人共需要打5場訴訟，前后花費20個月的時間，而且其中的三場訴訟還必須在北京打。這樣的訴訟工程對于一般的專利權人來說無論是在時間還是在經濟上都是很大的消耗，而且還不一定最終能夠打贏訴訟。

這種程序雖然是由法律明文規定的，但是顯然是對專利權人不利的，當然也是對我國經濟發展很不利的。