表達自由與公權力的界限

承認對集體行動自由進行調整乃至限制的必要性，決不意味著可以容忍那些壓抑公民基本權利的行政舉措。關鍵在于避免公權力對公民基本權利進行過度的制約

為了顯示中國的開放性和確保奧運會場的安寧，今年7月23日，北京的有關部門指定世界公園、紫竹院公園、日壇公園為三個專供集會、游行以及示威活動使用的場所。這項舉措贏得了各界的好感。但令人詫異的是，在這些已經得到官方承認的自由表達設施里，卻始終沒有看到集體表達行為的發生。

實際上，截至8月18日，在接待窗口提交集會或游行示威申請的有77起、149人次。但據官方公開信息，其中74起申請因拒發表格或協商、說服而已經“自行撤回”；剩下的三起，一起已經做出不予許可的決定，另外兩起正在補辦相關手續。甚至還發生了申請者事后遭到拘留的問題。

喟嘆之余，記起一段中庸之論。洞察社會機制的底蘊并擅長理性對話的17世紀哲學家斯賓諾莎，曾經在《倫理學》中發出過這樣的告誡：“對人們的行為既不要嘲笑，又不要悲哀，也不要詛咒，而要理解。”他似乎有些順應現實的保守化傾向，但對這段名言，也可以從積極方面進行詮釋——所謂要理解，應該是雙向的、相互的，既包括政府對異議者的體諒、寬恕以及包容，也包括個人對公權力運作的邏輯的客觀認識。從法學的角度來把握斯賓諾莎式的“理解”，以理解的態度來考察公民的自由表達行動與警察的強制性權力之間的對峙，當然要以規范文本及其客觀解釋為出發點。

根據中華人民共和國的現行憲法第35條，所有公民都享有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由。嚴格說來，言論、出版的自由與其他各種形態的集體行動的自由是有所區別的。但憲法把從事這些活動的基本權利放在一起規定，表明它們在本質上都屬于“自由表達權”的范疇，共性大于特性。對這一點，集會游行示威法第二條第2款－4款已經給出了明確的定義，即相應的集體行動都是向外部公開表達共同意愿。

盡管如此，以集體行動的方式表達共同意愿（特別是政治性主張）不得不在露天公共場所或公共道路上進行，這就不可避免地要引起怎樣調整與其他人的自由行動、公共場所利用權以及相應的各種合法利益之間關系的問題，為此需要加以適當的限制。另外，多數人聚集在一起會產生較強大的物理性力量，情緒也容易互相感染進而形成共振或暴徒化現象，進而構成對社會治安的潛在威脅，因此，警察部門的辦事邏輯勢必傾向于加強控制以防不測。在這兩層意義上，暫時性的群眾集會以及作為“移動性集會”的游行示威的自由并非絕對的，至少與單純的言論、出版自由相比較難免要受到較多的約束。

需要明確指出的是，承認對集體行動自由進行調整乃至限制的必要性，決不意味著可以容忍那些壓抑公民基本權利的行政舉措。這里的關鍵，在于怎樣避免公權力進行過度的制約。

中國《集會游行示威法》規定的自由界限包括遵守憲法和法律、禁止反對憲法所確定的基本原則、不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法自由和權利（第4條）；不容許使用暴力或煽動使用暴力（第5條）；必須事先取得主管的公安機關的許可（第7條）；不許可申請的標準是對現行政治體制表示異議以及對公共秩序具有直接的、嚴重的危害（第12條）；主管機關在接到申請后，可以通知有關機關或單位同集會、游行、示威的負責人協商解決問題并將申請的舉行時間推遲五日（第10條），等等。

在上述限制規定中，尤其值得注意的是對集體表達意愿的申請的處理方式是許可制，而不是報備制。按照現代憲法思想，既然基本權利是個人防御國家權力侵犯的堅固屏障，那么，對表達自由之類基本權利的事先審查或者事先壓抑只能在極其例外的情況下偶爾一用，原則上是要被擯斥或否定的。但在中國，許可制并沒有設置“必要的和最小限度的”這樣極其嚴格的標準。不僅集會游行示威法第12條第（1）項和第（4）項很容易被擴大解釋，而且第10條的非正式協商規定還為“不許可”判斷的不透明化、任意化打開了方便之門——北京奧運會期間“自行撤回”的74起集會游行申請，已經證明了第10條為裁量權張目的實效。

在司法救濟不力、大眾傳媒的組織化程度過高的場合，勢單力薄的個人或者弱勢群體要有效地表達自己的意愿或利益訴求，勢必更加有賴于結伙上訪、群眾大會、游行示威等集體行為。倘若這類相濡以沫的表達渠道也遭到嚴防死堵，那么，少數派或草根階層就會感到求告無門、伸冤無望，不滿情緒也就會不斷累積而無從發泄。不得不承認，這種情況已經非常接近盧梭在《論人類不平等的起源》一書中所批判的“不平等的極端狀態”。其結果，社會的活力和創造性以及糾錯機制很可能都要一蹶不振，甚至還將誘發自殺行為或恐怖活動或這兩者的結合。

非常吊詭的是，當絕望、鋌而走險的現象反復出現時，政府往往產生強烈的不安和自我防衛意識，不僅不愿意采取松綁減壓的開明政策，反倒會進一步加強控制、頻繁動用警力以及緊急事態處置權、力爭把所有的異議和抵抗都消滅在萌芽階段。于是，形成某種反復加強“高壓鍋”效應的惡性循環，直至一切人對一切人的霍布斯式戰爭的爆發。特別是今年春天以來，在奧運圣火傳遞期間發生的“藏獨”過激派組織的暴力事件、恐怖主義者的攻擊行動，以及在貴州甕安、上海以及云南孟連等地發生的一系列警民激烈沖突，的確能引起迫在眉睫的危機感，似乎也為主管機關發動國家緊急權提供了充分的契機或根據。

但是，在北京指定三個公園專供集會、游行以及示威活動使用之后，這類集體行動直接損害公共秩序的顯著可能性和迫切性就已經微乎其微了，至少是現實的危險開始被限制在可預見、可調整的范圍之內。因此，以緊急事態為由對集體的表達自由進行事先限制甚至變相禁止的警方邏輯，在7月23日新聞發布會之后也就無從成立了。既然已經畫地為牢，還要進一步徹底封殺申請，不僅是多此一舉，而且會嚴重玷污政府的信譽。

這樣自相矛盾的現象，不能完全歸咎于現場吏員的不智。正如孟德斯鳩早就指出的那樣：“一切有權的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權的人使用權力一直到遇有界限的地方才休止。”毋庸諱言，中國目前的制度設計對劃定“公權力的界限”等作業卻過于疏忽，尤其是對公安機關的自由裁量缺乏應有的控制。《集會游行示威法》以及實施條例都明文規定，主管機關的不許可決定被質疑，只能向同級人民政府申請復議。顯然，這樣的內部省察根本無法確定權力和責任的界限何在。

不言而喻，公安機關對集會、游行、示威的申請做出不許可的決定本屬具體的行政行為，在中國式司法審查制度劃定的對象范圍之內。但是，公民對這類決定即使不服，也不能依法提起行政訴訟。這意味著，在關于表達自由的爭端上，公民根本無權尋求司法救濟，更遑論對有關舉措的合憲性進行真正意義上的司法審查。倘若這樣的格局不盡快改變，勢必誘發對執政權力是否合乎正義的質疑。■

作者為日本神戶大學教授、本刊法學顧問