監管漏洞

亞美大寧的中外股權糾紛，暴露了中國法律法規的諸多漏洞，凸顯中國投資環境的復雜性和風險程度

圍繞著大寧煤礦，從成立合資公司亞美大寧，到亞美大寧取得所持有大寧煤礦的采礦權，乃至股權交易的每個環節，暴露出有關政府部門的監管漏洞百出，存在諸多瑕疵。所有原應國家級管理部門審批的行政許可，幾乎均為省級管理部門越俎代庖。

比如，晉城市商務廳、山西省商務廳曾于2007年12月底對外方的股權變更作出同意批復。事實上，按照有關規定，山西省商務廳只有對投資額3000萬美元以內的中外合作經營合同有權進行批準。

另據2004年國家發改委頒布的《外商投資項目核準暫行管理辦法》規定，經國家發改委核準的項目如出現下列情況之一的，需向國家發展改革委申請變更，其中包括投資方或股權發生變化。亞美大寧仍未按合規程序申請，山西省商務廳亦屬于越權審批。

除了違反審批規范，這一股權變更也違反了中國相關產業政策。根據1997年對外貿易經濟合作部（現商務部的前身）頒發的《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》要求，企業投資者股權變更必須符合中國法律、法規對投資者資格的規定和產業政策要求，需由國有資產占控股或主導地位的產業，股權變更不得導致外國投資者或非中國國有企業控股或占主導地位。

按照2004年和2007年頒布的國家規劃礦區范圍，大寧煤礦屬國家規劃礦區。根據2005年5月，國務院頒布實施的《國務院關于促進煤炭工業健康發展的若干意見》中已明確規定“國家規劃礦區、對國民經濟具有重要價值礦區的資源開發由國有資本控股”。

中央政研室經濟局局長白津夫認為，在這一案例中，根源在于資源性國資監管缺位。他認為，發改委和國土資源部對于資源性國資分別行使行業管理和行政管理職責，從資源性國資角度，并沒有專門機構監管，《國資法》也未涉及；煤炭市場二級市場產權交易及礦權交易管理辦法都尚未有細則，什么交易屬于合法、什么屬于不合法，都不乏監管缺位、不到位的地方。

亞美大寧的中外股權糾紛，還暴露了中國法律法規的諸多漏洞。

“外方設立殼公司分階段操作的目的，實際上就是為了規避中方股東應享有的優先購買權、逃避監管部門的審批和監管；如果外方直接在境內轉讓合作公司股權，應就其境內所得繳納相關稅費，而通過境外設立子公司運作，就不需要在國內繳稅。”亞美大寧的中方股東蘭花集團董事長賀貴元認為。

“好多外資公司都玩這一手。”一位涉外資深法律專家告訴《財經》記者，很多境內外商投資企業外方股與所持股權交易，都在香港或其他國家或地區設立的殼公司層面上進行；一來是可以不經中方股東許可，方便股權轉讓，二來可以合理避稅。“這是中國法律法規的一個漏洞。”他強調。

萬浦公司在中國的法律顧問北京潤明律師事務所律師劉屹亦介紹，對于外資控股鐵礦、煤礦等礦產資源，澳洲等國家都有相應的舉措和反應。“境外殼公司避稅的這種形式不能說不常見，西方國家對此的惟一要求是，不能刻意采用在境外設立殼公司的方式逃避稅收或逃避國內監管，并從反洗錢的角度對此有所約束，特別是在維爾京群島或開曼群島設立殼公司，像英、美稅收及監管部門都會對此非常關注。境外殼公司避稅的這種方式，的確也是中國制度不完善的地方。”

有關專家指出，外資企業利用中國特殊的商業文化、制度空白、法律漏洞降低交易成本，亞美大寧的故事暴露的這些問題值得反思。而中外股東目前的矛盾激化，也凸顯了中國投資環境的復雜性和風險程度。■