試論代位權制度在現代商業中的作用及其完善

2008-12-31 00:00:00李海峰

商場現代化 2008年23期

[摘要] 現代商業中，“三角債”、“連環債”問題比較常見，我國合同法為此設立了代位權制度。與傳統債法理論相比，我國的代位權制度在客體范圍、行使效力等方面實現了突破和創新，但同時在理論和實踐上也存在著許多亟待完善的地方。本文考察了我國現行的代位權制度，旨在提出完善該制度的幾點思考。

[關鍵詞] 代位權合同法完善

一般認為代位權制度起源于法國民法典第1166條之規定：“債權人得行使其債務人的一切權利和訴權，惟權利和訴權專屬于債務人個人者，不在此限。”爾后，日本民法典、我國臺灣地區“民法典”均對代位權制度作出了規定。1999年我國合同法明確規定了代位權制度。同時，合同法解釋(一)亦花了較大篇幅對代位權的具體適用作出了規定，合同法與其解釋輝映成章，共同構成了我國的代位權制度。

一、代位權基礎理論

1.涵義:合同法意義上的代位權，指當債務人怠于行使其權利時，債權人為保全其債權，可以以自己的名義，行使債務人權利的權利。代位權是法律直接賦予債權人的權利，債權人可以對次債務人行使權利，是對合同相對性的突破，而債權人行使代位權只能通過訴訟進行，又是對債權人行使代位權的限制。代位權制度在保護債權人利益和保護次債務人的利益之間找到了平衡點。

2.與強制執行制度之關系：在債務人怠于行使權利時，債權人也可以申請法院強制執行債務人的債權。但代位權的設立在于增加債務人的責任財產，以便其能夠及時清償對債權人的債務，而強制執行是債權人根據已經生效的法律文書，申請人民法院恢復債務人的責任財產，代位權是基于合同法的明文規定，是實體法上的權利，強制執行則是程序法的權利。

3.性質之探討：關于代位權的性質，在學術界觀點不一，形成了廣義的代理權說，形成權說、廣義的形成權說、管理權說等觀點。臺灣學者史尚寬認為代位權非純粹之形成權。筆者認為，代位權是類似于形成權的管理權這種觀點比較妥當。形成權是依照權利人的單方意思表示就能使權利發生、變更或者消滅的權利，在于因單方意思表示使既存法律關系生效、變更或者終止。代位權雖然會改變債權人與債務人的權利義務關系，但須以債務人與次債務人之間存有債權債務關系且債務人遲延履行為前提，不是純粹意義上的形成權，僅僅是類似于形成權。債權人行使代位權后，對債務人的責任財產應盡善良管理人的管理義務，是一種管理權，兩者結合，代位權是類似于形成權的管理權。此外，代位權是一種實體上的權利而不同于程序法上的權利，代位權是法定權利而非意定的權利。

4.代位權制度的意義:設立代位權制度的意義在于保全債務人的責任財產從而有利于保障債權人實現其債權。在債的關系生效以后，債務人的全部財產均應作為其履行債務的擔保，學界稱為責任財產。債務人怠于行使其到期債權時，其責任財產有無法清償債務之虞，債權人的債權隨之無法實現。代位權可以有效地防止在債務人責任財產的不當減少，此外，代位權擴大了債權對第三人的效力，可以很好地解決現代商業中“三角債”、“連環債”問題。

二、代位權制度比較法研究

通過考察各國民法尤其是大陸法系的代位權制度，我國的代位權制度在傳統民法的基礎上有了很大的突破和創新，具體體現在:在立法體例上，傳統民法都將代位權制度規定在債法總論之中，如法國民法典將代位權制度安排于“契約對第三人的效果”中，為債法之總則，而我國卻將其規定于合同法“合同之履行”部分；在制度價值上，傳統代位權制度之設立在于保障全體債權人的利益，而我國代位權制度規定了債權人享有優先受償權。代位權只能通過訴訟進行，是通過國家的公權力滿足特定的債權，與強制執行的功能相當;在權種上，傳統民法的代位權的種類包含種類債權之代位權、特定物債權轉代位權和保存行為之代位權。而我國的代位權只限于第一種;在客體范圍上，我國對代位權的客體有較嚴格的限制，而傳統民法中代位權的客體范圍很寬泛；在行使效果上，傳統民法都規定行使代位權后，次債務人履行的債務應計算在債務人的責任財產中，即“入庫規則”。“入庫規則”的最大缺陷在于，債權人行使代位權后的成果為全體債權人所共享，尚未行使代位權的其他債權人可以“搭便車”平等受償次債務人的履行，缺乏債權人行使代位權的激勵機制。而我國則例外地規定了行使代位權的債權人享有優先受償權，拋棄了“入庫規則”。

存在以上差異的原因主要有：第一、從立法目的看，現實中的“三角債”和“連環債”等棘手問題催生了我國的代位權制度，因此我國更注重代位權的可操作性。第二、從程序法層面，我國的代位權規定了行使代位權的債權人享有優先受償權，符合我國民事訴訟中的“不告不理”的原則，考慮了訴訟的成本和效率。

三、我國代位權在司法實務中的難題之分析

雖然我國的代位權在傳統民法的基礎上有所創新，但同時也出現了很多司法實踐上的難題，主要有：

1.在債務人的訴訟地位上，根據司法解釋，提起代位權訴訟時，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人。民事訴訟中的第三人，是在訴訟程序發生后，對本訴訴訟標的提出獨立的請求權或者雖未提出獨立請求權，但訴訟結果與之有法律上的利害關系而參與到訴訟中的人。前者被稱為有獨立請求權的第三人，后者被稱為無獨立請求權的第三人。我國合同法未對債務人在代位權訴訟中的訴訟地位加以明確的地位，是法律上的一個漏洞。在代位權訴訟中，債務人一般是與一方當事人是處于同一戰線的，他要么與債權人一起，對次債務人主張權利，要么就是與次債務人一起，共同否認債權人代位權的成立，所以債務人是依附于債權人或者次債務人的，其訴訟請求是不獨立的，且訴訟結果與他有法律上的利害關系，應認定為無獨立請求權的第三人。

2.代位權訴訟的既判力：在民事訴訟中，法院所作出的判決發生法律效力后，即成為最終解決糾紛的結論性判定，不得任意撤銷或者變更。既判力的范圍，包括客觀范圍和主觀范圍，前者指生效判決及于哪些判定的事項，后者指生效的判決及于哪些人。在代位權訴訟中主要考察后者。傳統民法認為代位權訴訟的效力只能及于債務人和次債務人。但根據我國合同法解釋，行使代位權后，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅，既判力范圍有所擴大。有學者認為：擴大代位權訴訟的既判力的范圍，有利于發揮代位權訴訟解決糾紛的功能。筆者認為，這是由我國代位權制度之債權人享有優先受償權所決定的。債權人提起代位權訴訟，即成為一方當事人，理應受到生效判決的約束，符合立法目。另外，次債務人向債權人履行清償義務后，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系均予消滅，債權人不必再為債務人能否履行債務而擔心，因此可以更好的解決“三角債”的問題，節約了司法資源，也減輕了債權人負擔。

3.舉證責任的分配問題，根據民事訴訟原理，舉證責任的一般分配規則是“誰主張，誰舉證”。代位權訴訟中，本應由債權人承擔舉證的責任，但實際中，債權人與次債務人之間并沒有直接聯系，由債務人充當了聯系他們的紐帶，由債權人來舉證證明債務人與次債務人之間存在合法且到期的債權債務關系，對于債權人是不公平的，所以應實行舉證責任的倒置，由次債務人來承擔舉證責任，而且次債務人也有相應的舉證能力，這樣也有利于法院查清案件，提高訴訟效率。

四、完善我國代位權制度的幾點思考

通過以上的分析我們可以看到，我國的代位權制度雖然在傳統民法的基礎上作了一系列大膽的嘗試與創新，但現實不容樂觀，筆者想提出一些完善建議。

1.債權人究竟要不要享有優先受償權？我國現代商業中大量存在著諸如“三角債”和“連環債”的情況，為徹底懲治這種現象，代位權制度的可操作性成了立法者追求的首要價值。“入庫規則”存在著缺乏激勵機制的弊端，所以拋棄“入庫規則”成了理所當然的選擇。但確立優先受償權就一定是正確的嗎？筆者認為要辨證地看待。在只有一個債權人時，確立債權人的優先受償權與“入庫規則”的效果是一致的。但如果存在多個債權人，情況截然不同。遵循“入庫規則”，次債務人履行的給付首先應納入債務人的責任財產，然后用來清償全體債權人，其中包括沒有行使代位權的債權人。反之，如果承認債權人的優先受償權，次債務人履行的給付會直接用來清償提起代位權訴訟的債權人，而尚未提起代位權訴訟的債權人將無法享有該成果。我們不禁要發出這樣的疑問，僅僅是由于有否提起代位權訴訟，各債權人的債權就會有清償順序上的區別嗎？程序的不同就必然導致實體上的變化嗎？答案是否定的。債權人平等原則是債法的基本原則，只要沒有對債權設立一定的擔保，該債權與其他債權在清償效力上就應該是平等的。從此意義上說，“入庫規則”顯然更符合立法原則、精神和宗旨。但我國設立優先受償權就一定不合理嗎？我認為該制度在我國先行的經濟條件背景下仍有采用的必要，那是因為“三角債”和“連環債”問題確實困擾著我國的立法者、司法者和執法者，通過設立的債權人的優先受償權可以有效地解決和遏制這種這些問題。只有當這些問題得到解決時，我國應及時恢復“入庫規則”以保護全體債權人的利益，所以說我國現行的債權人優先受償權只是一個權宜之計。

2.代位權種類偏少。傳統民法中，代位權分為種類物債權之代位權、特定物債權轉代位權和保存行為之代位權，而我國代位權只限于種類物債權，是法律上的一個漏洞。特定物債權之代位權和保存行為之代位權在我國也有存在的必要，我國法律對以上這兩種代位權的制度均應加以規定，填補這一漏洞。

3.代位權客體狹窄。合同法對代位權的客體限定為具有金錢給付內容的范圍，結合司法實踐，這種限定顯然限制了代位權的運用，應對客體加以補充。筆者認為還應該包括如不當得利返還請求權、基于無因管理產生的償還請求權和損害賠償請求權。

4.合同法規定債權人行使代位權只能采用訴訟的方式，結合我國普遍存在的“厭訴”現象，該限定確有不足。國外立法采取了兩種方式：即裁判方式和逕行行使的方式。我國也有學者主張允許債權人采取逕行行使的方式。如果債權人可以通過直接向次債務人主張權利的方式行使代位權，則不必須通過起訴的方式進行。這樣可以減輕當事人因訴訟而產生的負擔，大大加快交易的效率，所以我國立法可以適當放寬行使方式的限制，引入債權人對次債務人直接主張權利的方式，這也符合現代立法趨向靈活性的發展態勢。

五、結語

隨著市場經濟的不斷發展，交易主體呈現多元化趨勢，代位權有廣闊的適用空間，我國的代位權在傳統民法的基礎上實現了突破與創新，也存在著不容忽視的弊端。債權人的優先受償權應只作為解決我國“三角債”和“連環債”問題的權宜之計；同時，應增設特定物債權轉代位權和保存行為之代位權；對代位權的客體也應有所擴張，并確認債權人可以直接向次債務人主張權利為行使代位權的方式。只有這樣，才能使我國的代位權制度更好地發揮其作用，維護交易的穩定與安全，促進經濟發展。

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