論胚胎植入前基因檢測技術的民法問題

摘要：人類生殖過程中開始應用胚胎植入前基因檢測技術，該技術的應用帶來了相當多的倫理與法律問題。特別對于民法理論與制度，提出了一系列的問題，為保護當事人的合法權益，需要回應。

關鍵詞：胚胎植入前基因檢測技術；合同關系；過失；錯誤出生；隱私權

中圖分類號：D923.9 文獻標識碼：A 文章編號：1004－0544(2008)10－0124－04

一、胚胎植入前基因檢測技術概要

胚胎植入前基因檢測(pre implantation geneticdiagnosis。以下簡稱PGD技術)系在人工授精胚胎分裂成6－10個細胞階段(胚囊)，針對基因遺傳性疾病加以檢測的一種預測程序。

實施胚胎植入前基因檢測的第一步為，利用試管授精在身體之外制造胚胎。當授精后的胚胎發展到第三天，也就是6－10個細胞階段，從中取出一個或數個細胞，做胚胎切片檢查，以檢測該胚胎是否帶有基因狀異常。目前主要運用聚合酶鏈反應技術(polymerase chain reaction，PCR)和燭光體外融合(Fluorescent in－situhybridization，FIS)技術進行基因疾病遺傳的檢測，PCR主要針對單基因之疾病檢測，FISH主要針對染色體之異常做檢測。PCR與FISH均可應用于胚胎植入前之性別診斷，最早之胚胎植入前之性別診斷，則系為避免與性別關聯的疾病而發展，目前主要以FISH應用于胚胎植入前之性別診斷。無論是實施PCR或FISH都只要幾個小時的時間，便可根據測試的結果，決定胚胎的命運。如果發現特定的基因異常，則將胚胎丟棄，如果并無異常，則將胚胎植入子宮。除了性別診斷之外，PGD還可以用于診測染色體異常或單一基因缺陷的疾病，例如唐式癥。相對于受孕后的產前檢查(prenatal diagnosiPND)，PGD技術的應用可以有預防性的作用，使想要避免產下遺傳性疾病后代的父母達到愿望。不過此項技術目前仍有失誤，有的父母實施PGD技術之后，還是得墮胎。PGD實施的過程，荷爾蒙治療可能損及婦女的健康，而從胚胎取走1－2個干細胞，胚胎雖然可以繼續發展，卻可能受到損害。由于此項技術必須與體外授精技術一并實施。其費用高昂，并非一般大眾所能負擔。并且整個測試通常需要進行兩次，測試一個以上的基因變異，則需要測試八次以上，因此也會造成極大的身體不適與心理負擔。

二、胚胎植入前基因檢測技術可能涉及到的民法問題

胚胎植入前基因檢測技術的實施步驟是：首先由醫院與受孕婦女簽訂一份“實施胚胎植入前基因檢測技術”合同：然后由醫院的醫師依醫院的安排來具體實施胚胎植入前基因檢測技術；最后受孕胎兒出生。這樣實施胚胎植入前基因檢測技術可能遭遇到的民法問題有：(一)受孕婦女與醫院之間產生醫療合同糾紛；(二)醫師在實施胚胎植入前基因檢測技術時因造成受孕婦女不必要的傷害而產生了特殊的醫療事故侵權糾紛；(三)受孕胎兒出生后可能會提出的“錯誤出生”訴訟；(四)實施胚胎植入前基因檢測技術時醫院或醫師未遵守保密條款或散布受孕婦女隱私而產生的侵犯隱私權糾紛。

這些問題的存在實際上是胚胎植入前基因檢測技術的發展對民事法律提出的挑戰，必須給予相應的回應才能保護各方當事人的合法權益。

(一)受孕婦女與醫院之間產生的醫療合同糾紛?

關于醫院與患者之間是否存在合同關系的問題。我國學者間有不同的觀點，有人從醫患關系的特殊性出發，認為醫院與患者之間不應該存在合同關系，在發生了糾紛后，不應該按照合同法的規則來處理。我們認為醫院與患者之間的關系確實不同于普通的當事人之間的合同關系。通常不應該適用合同關系來解決醫院與患者之間的糾紛。但是在實施胚胎植入前基因檢測技術，受孕婦女與醫院之間的關系和通常的患者與醫院之間的關系不同，其結果并不是通常的治療患者的身體的疼痛、不適等，而是對受孕婦女的、與其他人的精子相結合的卵子進行基因操作，是為了達到婦女的特定的醫療目的的。因此，不能用通常的醫院與患者之間的關系來類推適用于實施胚胎植入前基因檢測技術背景下的受孕婦女與醫院之間的關系。在這種情形下，可以認定受孕婦女與醫院之間存在醫療合同關系，發生了醫療糾紛后可以按照合同法的規則來處理。

1、胚胎植入前基因檢測技術的特性決定了該技術的實施必須以雙方當事人的合意為前提。實施胚胎植入前基因檢測技術可能對婦女身體有傷害，而法治社會的一個基本原則就是傷害他人需要取得他人的同意或者因該他人有犯罪行為國家依刑法之規定對其人身實施拘禁，否則，傷害行為違法。因此只有取得了婦女的同意，才能實施胚胎植入前基因檢測技術。同意體現出當事人的意思自治。

2、胚胎植入前基因檢測技術的實施有別于普通的醫療手術，需要醫師掌握有很高的人類生殖技術，在技術實施過程中因涉及基因的操作需要高度注意，否則會造成前功盡棄。這種技術的性質決定了只有在當事人有特殊的治療要求且愿意支付遠高出普通的醫療手術費用的條件下，醫院和醫師才愿意給予實施該技術，這正是當事人的意思自治的結果。

3、普通的醫療手術對于手術后的治療結果有一定的法定技術標準，這是醫療技術發展的必然，也是對普通患者的權益的法定保護。但在胚胎植入前基因檢測技術的實施過程中，由于該技術的難度相當之高，醫師對該技術的實施次數遠低于普通的醫療手術，累積的經驗也非常之少，對于該技術的實施結果并無十分的把握，無法有法律來直接規范其應該獲得的某種療效或結果，因此該技術的實施療效或結果只能依賴醫院或醫師與患者的特殊約定，這就是一種特殊的醫療合同。

4、胚胎植入前基因檢測技術的實施是平等且自由的當事人自由選擇的結果，符合合同的要義。胚胎植入前基因檢測技術的實施是為著患者的特殊醫療目的，不實施該技術對患者本人的身體不會有任何的不適，對患者的生存不會造成任何的不利影響。選擇實施胚胎植入前基因檢測技術的患者不同于普通患者之處在于其不是在生命縮短、身體疼痛的壓力之下去選擇就醫，而是為著出生一個健康、無任何基因遺傳疾病的子女的目的，患者有完全的自由選擇做還是不做該技術。

不過需要注意的問題是，以實施胚胎植入前基因檢測技術為行為標的的醫療合同與普通合同有重大的不同。

(1)法律地位上的平等與實際生活中的不平等。醫師由于具有相當的醫療專業知識。而患者到醫院或醫師處求醫本身就是為了利用醫師的專業醫學與醫療知識，這樣，醫師實際上比患者處于更有優勢的地位，患者必須依賴醫師的專業水準與判斷，即使醫療市場存在競爭，患者也實際上沒有多少選擇的余地。特別對于特殊的醫療需求，只有少數的醫院與醫師具有相應的設備與技術，患者更沒有選擇余地了。實施胚胎植入前基因檢測技術，就是這種極具實施難度、只有少數醫師才具備的醫療技術。患者如果想實施這種技術。在一定的區域可能就根本沒有挑選的余地，這種局面的存在，要求給予患者以特殊的保護。

(2)患者的特別保護制度。由于存在嚴重的實際醫療過程中不平等，因此為了保護患者的合法權益，防止醫院與醫師濫用自己所有的專業優勢地位，法律特別設置了保護規則，如醫院與醫師必須盡到醫療合同風險的告知義務規則、告知同意規則等。

(3)醫療內容的強制性。由于醫療機構是特殊服務機構，患者到醫院求醫，做什么檢查，用什么藥，由醫生決定，帶有一定的強制性。另一方面，醫生背負救死扶傷的神圣使命，對危重病人的就診要求不能給予拒絕。根據《執業醫師法》第24條規定：“對急危患者，醫師應當采取緊急措施進行診治；不得拒絕急救處置。”因此，在緊急狀態下實施的醫療行為不作為同意的對象。如患者瀕臨生命危險。若不實施該項醫療行為患者將喪失生命，此時醫療行為的實施不需患者同意；或患者喪失意識又無其他可代其作出同意的行為人，同時又需要搶救患者的生命或實施對他有重大利益的醫療行為時，也可不經患者的同意。

(二)醫師在實施PGD技術時因造成受孕婦女不必要的傷害而產生了特殊的醫療事故侵權糾紛

實施PGD技術產生的醫療事故侵權糾紛，核心是醫師在實施該技術過程中有無過失?

如何判斷醫師在實施該技術過程中有無過失。必須和醫師的注意義務相聯系，沒有盡到醫師的注意義務，則為有過失；反之，為無過失。所謂醫師的注意義務，即醫師及其輔助履行人在醫療行為時依據法律、法規、規章制度和具體操作規程以及職務和業務上的習慣和常理。接受約定或委托的要求等，保持足夠的小心謹慎，以預見醫療行為的結果和避免損害結果發生的義務。日日本最判昭和三十六年二月十六日對東大醫院輸血梅毒感染一案的判詞寫道：“從事人的生命及健康管理業務的人，與其業務的性質相對，要求負有為防止危險而在實際經驗上必要的最善的注意義務”。這段判詞對醫師注意義務作了一般性的概述，成為以后判例的參照。日本最判昭和四十四年二月六日國立東京第一醫院腳癬放射治療皮膚癌一案的判詞中對前一判例中的最善的注意義務作了進一步闡述：“作為醫師，對于患者的癥狀應予以注意，并在依當時的醫學知識。考慮效果及副作用的前提下確定治療方法及程度，在萬全的注意之下實施治療”。這段判詞中的“萬全的注意”與前“最善的注意”非常近似。日本理論界與實務界還是選用了“最善的注意”來概括醫師的注意義務，確立了醫師注意義務的一般內容。

結合實施胚胎植入前基因檢測技術的特殊性，醫師在實施該技術過程中的過失可能表現為：①在實施該技術前，檢查婦女身體未注意詳細詢問該婦女的特殊病史或者過敏體質，導致檢查過程中出現身體不適應或誘發其他疾病；②在實施該技術前檢查婦女身體過程中，檢查器械或儀器沒有達到消毒標準而使受檢查者感染了其他疾病；③在實施該技術時因要提取婦女的卵子而使用荷爾蒙時，沒有注意該婦女的特殊病史或者過敏體質導致該婦女身體受到傷害，如內分泌失調等；④在實施該技術時使用取卵器械，因器械沒有達到消毒標準而使受檢查者感染了其他疾病；⑤在實施該技術時使用取卵器械，未按照具體操作規程操作傷害了該婦女的身體的其他部位或器官；⑥在對體外授精卵進行基因檢測時，未按照具體操作規程操作，導致有基因缺陷的胎兒誤診為沒有基因缺陷而出生或需要該受孕婦女選擇人工流產；⑦在對體外授精卵進行回植時，未按照具體操作規程操作傷害了該婦女的子宮或身體的其他部位或器官。

實施胚胎植入前基因檢測技術時，如何判斷醫師是否有注意能力，學者提出不同的標準。(1)主觀說，亦稱個人標準說。以醫師的個人的注意能力來確定醫師是否履行注意義務的標準。主觀說認為注意能力的有無，應以行為人的主觀能力為標準，注意能力需要分析行為人對自己的行為后果的理解、判斷、控制、認識等方面的狀況，以意志產生的過程來確定注意義務的程度。(2)客觀說，亦稱平均標準說。即以一般醫師的注意能力為標準確定某一醫師是否違反注意義務。(3)折衷說。認為把具有相當情況的醫師的注意能力加以抽象化，作為一種類型化標準。

主觀標準說的嚴重缺陷就在于它只看到各個人的不同的認識能力，而忽視了人的認識能力得以正常發揮所必須的客觀環境和條件。客觀說存在以下不足：第一，未能充分認識到由于地域、上下級、專科、職務級別的不同，醫師水平存在巨大的差異，使地域偏遠、級別較低的醫師承擔的注意義務過重，這同他們收費低廉相比顯然是不公平的。第二，客觀說也可能使那些本身注意能力較高的醫師逃避責任。目因此現代判斷醫師是否有注意能力采納了折衷說的觀點，即醫療水準說。“醫療水準”即“從事人的生命健康管理業務的人，與之業務性質相適應，要求負有為防止危險的實際經驗上必要的最善的注意義務，該注意義務的基準為診療時的臨床醫學實踐中的醫療水準”。實施胚胎植入前基因檢測技術時，如何判斷醫師是否有注意能力，同樣應采納該理論。

(三)受孕胎兒出生后可能會提出的“錯誤出生”訴訟

錯誤出生問題是因醫學發展與社會倫理觀念變遷而產生的一種新型社會問題，該問題的核心是不愿生出嬰兒卻生出嬰兒或生出身心殘疾的嬰兒是否為一損害?

由于基因攜帶有人類遺傳的信息。因此通過PGD技術可以檢測胚胎基因中的遺傳信息并進而獲得該胚胎發育成為人之后該人可能會患有的遺傳性疾病、體格、毛發等特征，這樣父母可以委托醫療機構對胚胎進行PGD技術基因檢測來篩選良好基因的胚胎并植入子宮使之發育成人。因為正常情形下父母要求對胚胎進行基因PGD技術檢測。肯定是想生育子女而非墮胎。因此錯誤出生問題在PGD技術檢測背景下只會出現兩種情況。

1、出生為健康子女，因父母可能偏好某些體型、毛發的子女而進行了胚胎PGD技術檢測，醫療機構過失造成了不符合父母偏好的健康子女的出生。因該健康的出生違反了父母的意愿而可能遭受岐視、虐待從而遭受身心健康損害。

2、出生就是殘缺子女。父母可能害怕某些遺傳疾病遺傳給子女而預先進行了胚胎PGD技術檢測，醫療過失致使本含有遺傳疾病的信息的胚胎誤作無遺傳疾病、基因狀況良好的胚胎植入母親子宮，造成殘缺子女的出生，該父母可否因撫養費用，疾病的治療費用；該子女可否因殘缺而身心受損而向PGD技術檢測機構進行索賠。

針對這些問題。兩條基本規則概括了歐洲的共同觀點。其一，任何人都無權決定自己之不生存；其二，尚未出生者享有人格尊嚴權。這樣，殘缺生命本身不能構成一個訴因，也就是說孩子不能提起訴訟要求損害賠償。英國《1976年先天殘障民事責任法》規定：“被告不對孩子就以其專業能力負責向孩子的父母親提供治療或咨詢意見中的作為或不作為承擔任何責任。”也就是說嬰兒本人不能因殘障出生而主張損害賠償。但在歐洲相當多的法院認為，父母親可以基于自己子女因殘缺生命出生而遭受損害要求損害賠償。

在PGD技術背景下，不符合父母之意愿而出生對于父母而言是否為一種損害?健康子女可否要求索賠?首先可以肯定的是醫療機構未按其與錯誤出生子女的父母簽訂的醫療契約謹慎行事，屬于不完全給付，違反了契約所約定的義務，即使并未簽訂書面的醫療契約，也可推定真正的醫療契約的存在。因此，父母可以依據醫療契約來要求醫療機構承擔責任。但對于健康子女而言，因為每個人的出生并沒有針得其同意，從維護家庭、社會正常的秩序的立場出發，應該否認健康子女要求賠償的權利。

對于殘缺生命的出生。各國法律承認父母有權要求醫療機構賠償因殘缺生命的出生所導致的撫養費用的增加，但對于殘缺生命能否以自己的名義請求醫療機構賠償損害，各國規定不一。德國法院在“梅毒案”中承認。因輸血受到梅毒感染的嬰兒可以以自己的名義起訴醫療機構。懷孕婦女在意外事故中胎兒受損，德國聯邦最高法院判決胎兒享有損害賠償請求權。但殘缺生命的出生無法與胎兒因意外事故受損相提并論，殘缺生命的出生是因其原本攜帶有遺傳疾病的基因，除非不出生，只要出生，肯定有殘缺。

(四)實施PGD技術時醫院或醫師未遵守保密條款或散布受孕婦女與胎兒隱私而產生的侵犯隱私權糾紛

隱私是指那些與他人和社會公共利益無關的，純屬于私人事務，包括私人生活安寧不受他人非法干擾、私人信息秘密不受他人非法收集、刺探和公開等。隱私，作為公民的一種人格利益，我國的法律已經明確規定予以保護。然而，近些年來，侵犯公民隱私權的案件時有發生，尤其發生在醫院、醫師與患者之間。

患者到醫院看病，一般都會如實反映自己的病情，觸及到自己的隱私。因此，醫師在執業過程中了解到患者的隱私是很正常的事情。從一般性的直觀就可察知。關于病情與治療的信息，較一般個人信息私密、不欲他人知悉，會因公開此種資訊特別感到困窘、痛苦。這是因為，醫療信息通常涉及個人[不正常]情狀的描述，甚至是疾病的認定，再加上一般人常不具備專業知識，因而醫療信息的揭露特別容易受到他人的品評、誤解，甚至歧視。而愈容易受到歧視、愈容易受到他人評價而感受壓力的自我成分，常愈具敏感性。

既然涉及更為私密敏感之信息，給予這些隱私信息以隱私權的保護也就更為重要。因為隱私利益乃是一種重要的人性需求，特別是當人們已經基本解決了溫飽問題后，對自己個性的發展、人格尊嚴就顯得尤為重要，保護隱私利益即成為維護人性尊嚴不可或缺的一部份。因此，保護醫療隱私信息自有其本身的價值，不需尋找其它理由。在此同時，醫療隱私也有工具性的意義，即如果不保障隱私權，會造成對病患健康不利的結果。因為，倘若病患不能信任醫師會對第三人隱蔽某些信息，病患將不情愿揭露完全而明白的信息或接受完整的檢驗或全套的檢查；欠缺這樣的信息，醫生將無法做適合的診斷和預測，或建議出最佳的治療方針。尤其在當他們患有或懷疑之疾病，是那些伴隨烙記與其它人給予負面反應的疾病時，更容易在欠缺機密性擔保的情況下，延遲尋求或完全避免對其疾病的醫療照顧，而常危及其健康。

因此，從古至今，為了保護患者的隱私；醫生職業道德準則要求他們在獲得患者的隱私后必須嚴守秘密。公元前五世紀的《希波克拉提斯誓言(Hippocratic oath)》中提到“我在醫療過程中或甚至是醫療之外所見所聞，關于人之生活而一個人決不會說出去的事，我將保持在我的掌握中，并將談論這些事視為可恥之事。”公元十世紀Haly Abbas(Ahwazi)《給醫生的建議》中要求“醫生應該尊重機密并保護病人的秘密。在保護病人的秘密時，他必須比病人自己更為堅持。”1940年世界醫學會(World Medical Association)發表的《日內瓦宣言》中宣布“我將尊敬托付于我的秘密，即使在病患已死之后。”

而且，醫師必須保護好患者的隱私，這不僅是醫師的職業道德的基本要求，也是醫師在執業過程中的法定義務。我國《執業醫師法》第22條規定，醫師有關心、愛護、尊重患者，保護患者的隱私的義務；第37條規定，泄露患者隱私造成嚴重后果的，應當承擔法律責任。因此，對患者而言，如果在看病過程中涉及自己的隱私，患者無須作出任何要求醫師替其保密的意思表示，醫師得履行其法定義務，保護患者的隱私；如果醫師違反了法律規定，泄露患者隱私，造成嚴重后果，患者就有權依法追究醫師的法律責任。

實施胚胎植入前基因檢測技術是希望能在婦女懷孕之前，便能早期發現所懷胎兒的遺傳疾病，使其出生后能夠提供實時的預防或治療或者干脆選擇放棄孕育。很顯然地，該技術是以醫療為目的的偵測、診斷之一環。因此，該技術無疑身處醫療領域，基于醫療事務的特殊性，應被放置在醫療領域中觀察。在實施該技術之前，醫師必須要了解擬孕育胎兒的自然父親與母親的身體健康狀況，特別是有關遺傳疾病的狀況，這些醫病關系下所涉及的信息，通常包含許多個人[不正常]情狀的描述，因此一般而言，較一般個人信息更為敏感，更不欲人知，因而更具有可隱私性，更要求獲得相應的保護。

在實施胚胎植入前基因檢測技術時，醫院或醫師同樣有按照合同約定和法律的規定所必須保守受孕婦女的隱私、不得侵犯其隱私權的義務，如果醫院或醫師未能履行該義務，則應承擔侵權責任。

不過，需要注意的問題是，在醫院、醫師對患者履行了保護其醫療隱私的義務，對于經基因檢測而出生的嬰兒是否也有如此的義務呢?我們認為，由于該基因檢測事實本身與檢測結果對于該嬰兒將來在社會中生存與發展具有極其重要的意義，如果一旦泄露，該嬰兒將可能遭受到某種歧視與不公平的待遇，影響其學習、生活、職業與社會地位的提升，因此醫院與醫師對該嬰兒也有相應的保守其醫療隱私信息的義務。

責任編輯 劉鳳剛