道德法律化的重新審視及其對我國見義勇為立法的啟示

[摘要]道德法律化理論是見義勇為立法的理論基礎。重新審視道德法律化論爭，科學把握道德法律化內涵，可以對見義勇為立法提供重要的借鑒意義：見義勇為既需要用道德來調整，也需要用法律來規范；法律規范的重點是對見義勇為行為人的救濟措施和保障機制；對見危不救行為目前不宜“犯罪化”。

[關鍵詞]道德法律化；見義勇為；立法

[中圖分類號]D920.4

[文獻標識碼]A

[文章編號]1002-7408(2008)09-0107-03

國內對見義勇為法律問題的關注始于上世紀九十年代，其最初的推動因素是社會上“英雄流血又流淚”的現實情況。目的是探討見義勇為的法律關系，尋找“英雄流血又流淚”的解決途徑，在這一過程中對見義勇為法律問題的研究和各地見義勇為立法形成了良性互動，也有不少人大代表提出了見義勇為全國立法的建議或議案，但全國人大內務司法委員會認為，“見義勇為行為是中華民族的傳統美德，應該給予獎勵和保護。但見義勇為行為一般由道德規范調整，是否要用法律來規范。各方面意見分歧較大。”這一結果表明，現有的研究成果不足以提供見義勇為立法的理論基礎。實際上，見義勇為行為不僅和民法、刑法、行政法、勞動法、社會保障法相關，甚至和憲法相關。如此復雜的法律關系，不是不需要獨立的法律予以調整(尤其是在近年來出現了越來越多的見義不為和越來越多的因見義勇為而引起的法律糾紛的情況下)，而是要對道德法律化進行重新審視，在見義勇為立法的理論基礎上達成共識。

一、道德法律化論爭及其原因分析

對于持有道德法律化觀點的人來說。道德法律化是一個客觀的事實存在。而在反對者眼里，甚至道德法律化這一概念本身都是值得爭議的。面對如此巨大的分歧，我們如果試圖在二者之間建立溝通的橋梁，則必須首先站在他們各自的立場上，分析他們眼中道德法律化的內涵。

關于道德法律化的正當性或必要性，支持論者普遍認為，一方面是出于法律對道德價值的需要，另一方面是出于道德對法律功能的需要。法律對道德的需要表現為道德是良法與惡法的評判標尺以及法律的原則和規范直接來自道德。而道德對法律功能的需要，則源于道德自身的非自洽性基礎上的法律對道德的維護性。也即道德自身無法對破壞它的行為給予強制性嚴懲的先天性不足，客觀上就需要另一規則體系加以彌補。可見，法律是在道德協調力不足之后出現的一種社會關系調整方式。在道德法律化支持論者看來，道德和法律具有的正義性、普適性、“義務”性、調整范圍的交叉性及價值目標的一致性，構成了道德法律化的學理基礎。法律的生成規律和法律發展的歷史進程，也從經驗層面驗證了道德法律化的必然。

支持論者對道德法律化的價值和效果予以了高度評價。有學者在區分基本道德和非基本道德的前提下，提出道德法律化是指基本道德的法律化，并指出這種法律化不僅使基本道德的普遍化成為可能，也使非基本道德有了更廣闊的空間。因為當基本道德普遍化并成為一種普遍有效的社會規范時，非基本道德才有生長的空間，進而才會推動整個社會的道德進程。也有學者從法制現代化的高度，認為應該將道德法律化作為促進社會法制建設的手段，作為法治國家和道德建設的方向，認為“越是文明發達、法制完善健全的國家，其法律中所體現的道德規范便越多。可以說，一個國家的法制是否完善和健全，主要取決于道德規則被納入法律規則的數量。從某種意義上講，在一個法制完善和健全的國家中，法律幾乎已成為了一部道德規則的匯編。”

盡管道德法律化具有正當性，并具有重要的價值，但道德法律化應該有限度，這是支持論者的共識。有學者提出道德法律化應堅持適度原則，一是全民性原則；二是抑惡性原則；三是非心性原則；四是缺失性原則。有學者從道德與法律關系的角度出發，提出道德的法律化是社會道德、客觀道德的法律化，是基本的社會道德的法律化，是社會道德中涉及人的行為層面的法律化，而不能是個人道德、主觀道德的法律化、理想的社會道德的法律化和涉及人的思想品質層面的法律化。無疑，支持論者在道德法律化限度的把握和規定上存在著差異，但從道德法律化限定的范圍來看，避免因道德法律化導致的道德對法律的過度依賴及由此產生的道德弱化是設定道德法律化限度的初衷。

反對者對道德法律化的批評與支持論者的觀點幾乎是針鋒相對的。有學者通過對道德與法律的邏輯前提、事實判斷和價值判斷的分析，提出道德法律化是一個虛假而危險的命題，并指出，道德法律化主張內隱著善的合法化和惡的非法化及道德約束手段的剛性化兩個子命題，極易造成道德標準絕對化和道德約束不道德化、強權化傾向。與道德的根本精神完全相左，可能會對道德造成致命的傷害。有學者在論及道德法律化的現實效果及遠期影響時，提出道德法律化很難成為改善社會道德狀況的良藥，并指出了“法律紙面化”的擔憂以及由此帶來的人們在道德上的自律能力慢慢退化甚至喪失等更為嚴重的問題。因此，反對論者完全沖破了支持論者所堅持的道德法律化的限度，呼吁在法治建設中不能推行道德法律化。

有關道德法律化問題的論爭，似乎成為一對不可調和的矛盾。筆者在研究的過程中也發現了一個有趣現象：一個先前論證了道德法律化的學理基礎，提出“道德和法律在價值上的某種同一性和社會調控目標的一致性決定了道德法律化的可能性以及在社會利益多元化條件下道德調控力量的減弱決定了道德法律化的必要性”的學者，卻在其后的研究成果中又從道德和倫理的關系出發，對自己的觀點給予了否定，提出道德法律化是一種需要加以辨析的立法主張。看似兒戲，仔細分析卻不難發現，作者是抱著極其認真的態度對待道德法律化問題的，之所以出現對自己觀點的否定，是因為作者在道德和倫理等基本概念及其相互之間的關系把握上有了新的認識。筆者以為，基本概念的分析對我們正確對待道德法律化問題具有重要參考意義。如果對道德和倫理的概念及關系的不恰當理解成為我們把握道德法律化問題的障礙，那么科學把握道德和法律這兩個基本概念應該成為我們解決道德法律化論爭問題的關鍵。

這讓我們想起哈特和富勒之間有關道德與法律關系的世紀爭論。簡單來看，實證主義法學派堅持法律與道德之間的分離，而自然法學派則主張法律與道德的不可分，這幾乎已成了法學史認識上的一個定論。但仔細分析，哈特所維護的“分離說”與富勒所主張的“結合說”是從不同的角度強調了對于維護法治至關重要的一面。哈特主張“分離說”是為了在法律實踐中實現“忠于法律”的理想；富勒則認為，只有將“法律應該是什么”的道德內涵包括在法律這一概念中，法律才具有值得人們尊重的品質，“忠于法律”的目標才有可能得到真正的實現。可見，表面上截然對立的兩個觀點，達到的目標卻是同一的。道德法律化問題的論爭同樣如此。如果我們拋開語義上的簡單對立，挖掘道德法律化論爭中的深層次內涵，就會發現無論道德法律化的支持者還是反對者，本身都是要尋找道德在社會關系調整中的有效性，都是要充分發揮道德作為社會調節手段在推進法治進程中的作用。只是基于基本概念的差異，導致了論爭雙方在理論上的分歧。因此，為了達成對道德法律化的共識，為了共同的目標能夠實現，有必要建立一種對話的平臺，而這個平臺要建立在對道德與法律關系重新審視的基礎上。

二、道德與法律的關系及其道德法律化的科學內涵

道德與法律的關系問題，是法學、特別是法哲學的一個重大問題，更是一個世紀以來法學爭論的一個熱點。不僅龐德將其和法律的本質、法律歷史的解說并列，稱為最近一個世紀以來法學中最突出的三大問題之一，圍繞法律與道德關系引發的爭論更是引人注目，學者對法律與道德關系模式的概括竟有十余種之多。

走出道德法律關系的泥潭，需要我們對道德和法律的概念內核予以明確。筆者以為。之所以在道德和法律的關系中出現諸多模式，源于道德和法律概念都是具有多重含義的概念體，并不是單一含義的概念。因此，要正確認識法與道德的關系，就必須首先正確界定法與道德的范圍和結構，明確區分法和道的三個層次，即觀念層次、規范或制度層次和秩序層次。筆者以為，對法律與道德的范圍和結構的界定，可以成為打開正確認識道德與法律關系的路徑。道德與法律的關系，實際上包括道德觀念和法律觀念的關系、道德規范和法律規范的關系、道德秩序和法律秩序的關系這三個同一層面上的關系，同時還包括道德觀念與法律規范以及法律觀念與道德規范等等諸多不同層次的關系，這些關系是我們研究道德法律化問題的基礎。

筆者贊同法律與道德在觀念層次和秩序層次上是相通的，而二者的區別主要在第二個層次，即規范層次。因此，規范層次就成為我們把握道德法律化問題的關鍵。同為社會關系的調整方式，道德規范和法律規范是同一層次的，不存在相互轉化問題，道德規范不能法律化。所謂道德法律化，是指道德觀念的法律規范化，此時道德規范和法律規范共同對某種社會關系予以調整，從而形成了競合。所以，道德法律化支持論者眼中的道德和法律分別是道德觀念和法律規范，道德法律化是道德觀念的法律規范化。反對者眼中的道德和法律皆是規范層次的概念，所以才會出現從邏輯前提、事實判斷和價值判斷出發，斷定道德法律化是一個虛假而危險的命題。

法治社會的追求，使我們在社會關系的調整手段上產生了片面認識，盲目盯著法治，而忽視德治。事實上，法律并不是法治社會調整各種社會關系的唯一手段。法治與人治相對，法治并不排斥德治。我們對道德法律化的最大誤解，就是認為法律化以后道德便不再發生作用了。其實不管從道德與法律之關系而言，還是從道德與法律之相互作用而論，道德與法律始終是互動的。社會關系中有些領域由法律調整，有些領域由道德調整，但大部分社會關系由法律和道德等其他手段共同調整，如不得暴力傷害他人、不得用欺詐手段謀取利益、不得危害公共安全等等。所以，道德法律化實際上是一個實踐命題，應從社會的實際需要來看某一道德調整的行為是否同時需要法律予以調整，也并不是有法律調整就不需要道德調整了。

所以，在概念明確的前提下，我們爭論的不是要不要道德法律化，而是什么樣的道德要法律化，什么樣的道德不能法律化；哪些道德要法律化，哪些道德不能法律化。筆者以為，目前最容易接受的觀點是，法律化的道德都是社會的基本道德。所謂基本道德是指與社會生活秩序密切聯系，社會生活中最重要不可缺少的道德，因此，基本道德是社會生活有序化和規范化的基礎。但基本道德不是永恒不變的，而是隨著社會發展不斷變化的。因此，對基本道德的判斷就成為道德法律化的首要問題。另外，不是所有基本道德都要法律化，是否法律化，則視道德調整本身是否足夠，只有當社會需要時，基本道德才會法律化。筆者以為，基本道德的落實有一個過程，首先是依賴于人們自覺基礎上的道德修養；其次是對那些不自覺者采用的道德規范。而法所調整的是道德規范所依賴的手段已失去作用的對象，通常就需要通過立法的辦法，使“道德法律化”，即把公認的價值觀念(道德觀念或法律觀念)轉化為具體的法律規則。當然這只是針對個別人嚴重違反此觀念的行為。而且，在使用法律手段時并不意味著不再使用道德手段。相反，對大多數人來說，道德觀念的落實依靠的仍然是道德修養或道德規范。

三、道德法律化對見義勇為立法的啟示

現有道德法律化的論爭，已經自覺不自覺地將見義勇為的立法問題卷入其中，并呈現出比一般道德法律化問題更加復雜的情況。第一種觀點認為，見義勇為行為是中華民族的傳統美德，一般由道德規范調整，是否要用法律來規范，各方面意見分歧較大。這種觀點的實質其實是對見義勇為立法持否定態度。第二種觀點認為，社會上出現的越來越多的英雄流血又流淚的情況，已經使傳統的道德觀念和道德規范無法應對自如，必須通過法律規定見義勇為人員的救濟和保障機制，并傾向于對見義勇為單獨立法。第三種觀點認為，面對轉型期社會道德評價失范、價值取向紊亂造成的道德約束力趨弱問題，對見義勇為僅靠宣傳教育已不能完全奏效。必須立法，以法治德，并將“見危不救”定為犯罪，進行強制性的道德教育，以此促進道德行為的養成和道德理想的實現。

見義勇為立法論爭的真正解決，必須依靠道德法律化的相關理論。按照上文的觀點，道德法律化是指基本道德法律化。隨著法律進程的推進，基本道德會不斷普遍化，而非基本道德也會因為基本道德的普遍化而成為基本道德。故而。見義勇為是否應該法律化，就要看其現階段是否為基本道德，以及作為基本道德僅憑道德修養、道德規范是否能滿足社會對見義勇為的需求。

傳統中國是倫理型國家，道德因素在社會治理中發揮著重要作用。“在中國傳統法律文化中，道德對于法律的介入是廣泛的、普遍的，法律成為道德生活的見證和外部表現。”加之中國傳統社會是典型的熟人社會，見義勇為因此成為優良的傳統美德，并普遍被人們接受為調整社會關系的基本道德規范。事實上，在古代法中，也大量出現過道德法律化的情況，只是由于傳統法所具有的特征，使得見義勇為立法并沒有引起人們的重視。現代化以來，從傳統人治社會向現代法治社會轉變，法成為調整社會關系的主要方式。但道德觀念并不因此銷聲匿跡，一些基本的道德觀念，借助于立法成為法律規范，與道德規范共同調整著社會關系。在見義勇為方面，我國并未制定專門的見義勇為法律，主要仍然靠道德規范予以調整。但是熟人社會向陌生人社會轉變的過程中，見義勇為的倫理基礎逐漸動搖。支配見義勇為的道德觀念逐漸受到挑戰，因見義勇為行為產生的不同主體之間的關系日趨復雜，英雄流血又流淚的事件層出不窮，因見義勇為引發的各種糾紛也日漸增多。這些問題和矛盾，都不是單純靠道德規范能予以解決的。因此，必須通過立法，建立見義勇為人員的救濟措施和保障機制。這也是各地制定見義勇立法的重點。但由于各地立法的不統一性，造成了地區差異和客觀上的不公，大大影響了見義勇為立法的權威和效果，因此，國家可以考慮在適當時機對見義勇為進行單獨立法。這正是上述第二種觀點所主張的。

對于見義勇為行為是中華民族的傳統美德，一般由道德規范調整，不宜用法律來規范的觀點，筆者不能茍同。該觀點是建立在對道德法律化誤解之上的，認為法律化以后道德便不再發生作用了。而且，認為道德法律化，就是要將道德義務法律化，而全然不顧所有義務和權利都是相對應的。就一個履行了見義勇為道德“義務”的人而言，他享有了獲得社會尊重的“權利”。法律同樣如此，法律不僅可以規定公民見義勇為的義務(當然筆者不贊同現階段就設定這一義務)，也可以規定見義勇為者的權利。法律不能夠直接代替道德，但它能為促進道德發展提供必要的制度環境。如果一個公民事實上做出了見義勇為的行為，他可以通過法律獲得救濟和保障。其實，一個社會良好道德風尚的形成，首先和主要的并不依靠于道德教育，而在于公平的社會機制和相應道德規則的建立。因此，以為道德不需要法律來調整的觀點有偏失。法律與道德同是人類社會的行為規范，但它們各自作用于行為的方式并不相同。道德的實現機制不能全靠灌輸。相反，法律也必須內化。同樣的見義勇為行為，法律根據行為對其補償，而道德則因其動機作出善惡評價。

當然，就目前中國的現實環境、道德狀況以及法治背景，筆者也不贊成將見危不救犯罪化。中國剛剛從義務本位社會向權利本位社會過渡。權利本位本身仍然是需要鞏固的。從權利義務的統一性來看，在見義勇為者的權益得不到及時有效保障的情況下，卻賦予他們相應的法律義務，并用嚴厲的刑法來規范。對于民眾來說很容易造成心理上的失衡。現實中發生的“英雄流血又流淚”的事件，恰恰說明了當前法律體系中缺乏對見義勇為者權益進行保障的相應立法，在此情形下，不僅不重視對見義勇為者利益的補償與保護，反而單方面強加在見到他人危險時必須挺身而出、竭力救助的義務。顯然違背了權利義務的對等原則。退一步講，就事實而論。見危不救犯罪化在現實中也是難以操作的。

西方有些國家的刑法典已把見義勇為、扶危濟困之類的道德規范有條件地法律化了，說明他們注意運用法律的強制力來推行其提倡的道德規范。與之相比，號稱“禮儀之邦”的中國，在有關見義勇為立法的問題上卻明顯落后。當然，這不是道德的問題，而是社會的問題。見義勇為所面臨的困境。也不是僅憑“法律化”就能徹底解決的。在現代化的進程中，我們還有許多事情要做。

[責任編輯：秦玉珍]