論公司高管的“忠實義務”

[摘要] 公司高管的貪污、受賄、侵占、挪用公款、非法借貸、非法擔保等犯罪，不僅損害了公司的財產性利益，更是對高管本應遵守的“忠實義務”的違反。伴隨著公司法法律體系對“忠實義務”規范的充實與完善，我國刑法體系也相應地調整與跟進，加重了高管違背“忠實義務”犯罪的刑事責任。

[關鍵詞] 高管 忠實義務 法律制裁

公司高管是指對公司決策、經營、管理負有領導職責的人員，如董事長、副董事長、監事長、總經理、副總經理、公司財務負責人、上市公司董事會秘書等。高管犯罪不是中國特有的現象，也不是今天才出現的新生事物，公司的本質決定了只要有公司存在，就會有高管犯罪共生。高管犯罪的原因相當復雜，它既牽涉到公司的內部治理、外部監管、高管的個人道德素養，又牽涉到公司法律與刑事法律的健全與疏漏。即使在公司治理機制遠較中國完善、制裁手段更為嚴厲的美國，也無法完全杜絕高管犯罪。2007年，我國上市公司高管被判刑或被逮捕的消息不斷傳出，例如，2007年2月12日，原健力寶集團董事長張海被廣東省佛山市中級人民法院以職務侵占罪、挪用資金罪兩項罪名，一審判處執行有期徒刑15年；ST新太董事長鄧龍龍因挪用資金1.2億元被判處有期徒刑6年；2007年11月22日，航天通信發布公告，稱其董事長陳鵬飛利用職務之便低價出賣國有土地、侵吞國有資產、挪用公款造成數億元巨額損失，已被司法機關依法逮捕。

高管犯罪以多種形態出現，如貪污、受賄、侵占、挪用公款、非法借貸、非法擔保等等，表面上來看是損害了公司的財產性利益，但其實質是對“忠實義務”的違反。雖然迄今為止，普通法系和大陸法系國家的成文法均未給忠實義務下過定義，但各國法學家普遍認為，忠實義務是指公司的董事在經營公司業務時，應當忠實地履行職責，盡力為公司爭取最大的利益，在遇到自身利益與公司利益發生沖突的情形時，必須優先考慮公司的利益，不得將自身利益置于公司利益之上。忠實義務體現了民法中的誠實信用原則，它的本質屬性是董事與公司之間因信義義務而產生的誠信法律關系。忠實義務對公司高管提出了兩點要求，第一，應盡力實現公司利益最大化；第二，任何時候都應將公司利益放在首位。只有公司高管認真嚴謹地履行了忠實義務規范，公司其他制度的齒輪，包括內部控制制度和外部法律監督制度，才能順暢地轉動起來。公司高管違背忠實義務的不法行為，損害公司最核心的法益，對公司發展危害最烈。自2005年以來，無論是創維黃宏生案、科龍顧雛軍案、金正萬平案還是達爾曼許宗林案，都因高管違背了忠實義務這一最基本的道德承諾和法律責任，利用職務之便大肆掏空公司資產，不僅給公司造成了永久性的、難以彌補的傷害，而且還嚴重侵害了國家和廣大中小投資者的利益。

縱觀世界各國法律對忠實義務的規定，大陸法系和英美法系國家各有側重。以德國、日本為代表的大陸法系國家強調的是董事競業禁止制度。英美國家因侵權理論較為成熟，防止董事侵犯和濫用財產權的規定涵蓋于侵權法中，公司法的規制重點，在于禁止董事篡奪公司商業機會和自我交易的限制性等方面。在刑事責任的承擔上，大陸法系國家在刑法典中規定了專門的罪名來懲戒違背忠實義務的犯罪，如德國和日本的刑法典中，都有背信罪的規定。我國刑法中也規定了為親友非法牟利罪、非法經營同類營業罪等罪名。而在英美法系國家，例如美國，很少是以統一的聯邦法律的形式來規定違反忠實義務的犯罪，多數情況下是依靠各州自己制定的刑法典來打擊犯罪，少部分州還制定了獨立的刑事欺詐法。

我國公司立法對于忠實義務規范的確定，最早見諸于國家體改委頒布的《股份有限公司規范意見》，其后，1993 年6 月國家體改委公布的《到香港上市公司章程必備條款》，1994 年8 月國務院證券委員會和國家經濟體制改革委員會公布的《到境外上市公司章程必備條款》，1997 年12 月中國證監會發布的《上市公司章程指引》，2001 年8 月發布的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，2002 年1 月發布的《上市公司治理準則》以及新修訂的《上市公司章程指引（2006）》，不斷充實、完善了的董事忠實義務規范，并且使之更具有可操作性。作為規范忠實義務的核心法律文件，法律級別最高的公司法也在不斷進步之中。2005年10月修訂的《公司法》增加了第六章有關“公司董事、監事、高級管理人員的資格和義務”的規定，其中第148條明確規定了公司董事對公司負有忠實義務和勤勉義務。新《公司法》突破原先《公司法》的窠臼，梳理歸類了七類董事、高級管理人員有關忠實義務的規范：一、禁止侵占、濫用公司財產；二、禁止收受賄賂或利用身份獲取非法收入；三、禁止非法借貸及擔保；四、禁止與公司非法自我交易；五、禁止篡奪原本屬于公司的商業機會；六、禁止與公司展開同業競爭；七、禁止泄露公司的商業秘密。上述法律、法規和規章共同作用，構建了我國有關公司董事義務和責任的法律框架，形成了較為完整的董事忠實義務的法律制度。

當公司法律體系確立了董事忠實義務的原則與規則之后，作為保障法、制裁法的刑事法律緊緊跟上，規定了董事違背忠實義務應當承擔的刑事責任，開始了公司法義務刑法化的進程。1995年2月，《全國人大常委會關于懲治違反公司法的犯罪的決定》頒布，在第9條 、第10條、第11 條分別規定了商業受賄罪、侵占罪和挪用資金罪，其犯罪主體包括公司董事和監事。這是我國第一次規定有關涉及違反忠實義務的犯罪。1997 年10月施行的新《刑法》在保留《決定》規定的基礎上，又新增了其他罪名，使得《刑法》分則中與違反忠實義務有關的罪名達到了10個之多，如貪污罪、挪用公款罪、職務侵占罪、徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪、侵犯商業秘密罪等。在《公司法》修訂之后，《刑法》也相應進行了修改。2006年6月實施的《刑法修正案（六）》將違背“忠實義務”犯罪的行為主體擴大到公司的董事、監事、高級管理人員，行為對象擴大到資金、商品、服務、其他資產、債權、債務、擔保等，行為方式也列舉了五種之多，并且還加上了一個兜底條款，即“采用其他方式損害上市公司利益的”行為。這樣，刑法與公司法的規定相呼應，嚴密了公司董事違反忠實義務的法網，加大了對違法個人的打擊力度。

公司高管違反忠實義務，需要承擔的法律責任包括民事責任、行政責任和刑事責任。一般情況下，違法者主要應承擔的是行政和民事責任，只有當行為的社會危害性達到一定程度，才會被追究刑事責任。我國目前行政責任運用較多并且運用手法較為嫻熟，行政責任包括通報批評、公開譴責、警告、罰款、行業禁入等，這和我國證券市場還不太發達有很大的關系。從各國證券市場治理的實踐來看，往往是證券市場比較成熟的國家偏重于追究民事責任，而市場不太成熟的國家偏重于追究行政責任。我國法律要求高管違反忠實義務時承擔的民事責任包括停止侵害、返還財產、沒收違法所得和賠償損失等。民事責任的強化在我國具有重要意義，因為高管犯罪的目的是為了追求財富，當法律明確預示，違法者承擔的后果是財富的重新喪失，甚至還要做出更重的賠償，將會迫使有意者放棄違法的念頭，能夠起到有效抑制犯罪的作用。