論民事執行標的——商標權

摘要：本文通過對“小肥羊”商標糾紛案的分析，結合現存有關法律法規的規定，闡述了在我國市場經濟形勢下，有關商標違法行為的認定和商標權作為民事執行標的的行性及特殊性，以及實踐操作過程中常見的幾個問題和解決辦法。

關鍵詞：商標權；民事執行；標的

商標是企業的無形資產。特別是馳名商標，不僅可以為企業帶來巨額利潤，而且其本身也是一種商品，一種財富。也正因為此，近幾年來，為了牟取巨額利潤，犯罪分子假冒商標的法犯罪行為愈演愈烈，并呈現出智能化、復雜化、隱蔽性強的特點，引起了司法界及社會業界的普遍關注。

一、有關案例的基本情況

2006年5月19日，北京市高級人民法院一紙判決書送達位于包頭市的內蒙古小肥羊餐飲連鎖有限責任公司。就國內引起廣泛關注的西安小肥羊烤肉館和陜西小肥羊實業有限公司，訴國家工商總局商標評審委員會關于“小肥羊”商標確權糾紛一案，北京市高級人民法院作出終審裁決，維持國家工商行政管理局商標評審委員會關于核準內蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司商標注冊的裁定。內蒙古小肥羊最終打贏了這場商標官司。關于“小肥羊”注冊商標之爭，早在四五年前就已初露端倪，但真正爆發是在內蒙古小肥羊餐飲有限責任公司的“小肥羊”商標被國家認定為中國馳名商標后開始的2001年12月18日，內蒙古小肥羊餐飲有限責任公司向國家工商總局商標局申請注冊“小肥羊及圖”商標，經商標局初步審定后向社會公告。對此公告，西安小肥羊烤肉館和陜西小肥羊實業有限公司聞訊后提出異議，一是認為該商標缺乏顯著性“小肥羊”應是通用名稱。二是認為內蒙古小肥羊餐飲有限責任公司惡意搶注了其先前使用并且申請注冊的“小肥羊”商標。2004年11月12日，國家工商總局商標局公布了新認定的62件中國馳名商標“小肥羊”名列其中，商標的所有人為內蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司。這一馳名商標的認定結果經公布后，立即在社會上引起廣泛關注，更遭到“群羊圍攻”，包括西安小肥羊烤肉館和陜西小肥羊實業有限公司、河北匯特小肥羊等4家餐飲企業聯名向國家工商總局商標評審委員會提出行政復議，要求收回“小肥羊”馳名商標的認定，認為“小肥羊”為通用名稱。但很快，國家工商總局商標評審委員會作出行政復議，維持對內蒙古“小肥羊”馳名商標的認定。陜西小肥羊實業有限公司，西安小肥羊烤肉館不服這一行政復議，又將國家工商總局商標評審委員會告上法庭。2005年4月5日，北京市第一中級人民法院受理并公開開庭審理了此案，內蒙古小肥羊為第三方到庭參加了訴訟。此案的開庭審理，立即引起國內知識產權界和法學界的極大關注，有關方面曾組織了國內優秀的近百名法官現場旁聽了這一庭審。這一官司一波三折，連續遇敗訴的陜西“兩只羊”把官司打到北京高院，但在終審判決中仍然敗訴。至此，這起歷時4年之久的“小肥羊”商標確權案之爭最終塵埃落定。

二、商標違法行為的認定

1 假冒注冊商標罪的對象

從目前我國《刑法》的規定來看。在描述該罪構成要件的時候采用的是“在同一種商品上”的字樣，字面意義上的“商品，的確不同于“服務”。也正基于此，理論界有觀點認為，服務商標被現行《刑法》人為地排除在該罪的犯罪對象之外。顯然，刑事立法在這一點上存在著疏漏。但是。在刑法已經明確確立了罪刑法定原則的情況下，如果將服務商標視作該罪對象，則有違這一基本原則的精神。因此，只能通過對刑法的修改來予以彌補和完善。對此，我認為，針對前《刑法》規定與《商標法》規定之間存在的字面含義上的差異，完全可以通過對該罪中的“商品”的擴張解釋加以解決，將“服務”視為一種特殊的“商品”和廣義上的“商品”。罪刑法定原則在任何時候都不能違背，但是對這一原則的理解卻不可以過僵化，必要而適當的擴張解釋與罪刑法定原則所否定的類推有著本質的區別。既然服務商標已經隨著市場經濟的發展而逐漸成為和商品商標受同等法律保護的內容，將其納入刑法的視野，給予和商品商標同樣的關注與本罪的立法原意是相同的。

2 如何理解假冒注冊商標罪中的“同一種商品”和“相同的商標”

刑法第213條規定，未經注冊商標所有人許可……情節嚴重就構成犯罪。我認為對于何謂“同一種商品”，應當參照民事分類標準，結合商品分類表對商品的分類進行實質性審查。按照《國際商品分類表》的分類標準所有的商品按照類、組、種三個級次進行了分類，共分34類，同一種商品就是同一種目下所列的商品。在“同一種商品”上使用不僅包括在同一種商品本體上使用，而且還包括在與商品有關的包裝、單證等方面使用。對如何為相同的商標，在司法實踐中如果理解不同，往往會導致裁判結果的相差其遠。對此《解釋》是這樣規定的：“相同的商標”，是指與被假冒的注冊商標完全相同，或者與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標。可見《解釋》采用了較為客觀的廣義說，即與注冊商標的字母、文字，圖形、數字，顏色、三維標志或者組合完全一致或基本一致的商標。在認定是否屬于相同的商標時，只要足以以假亂真，一般人用肉眼難以辨別，容易將侵權產品誤認為注冊商標的產品即可，由于制作工藝等原因而致假冒商標的大小、比例等方面與被侵權商標有所誤差，不影響對相同的商標的認定。

三、商標權作為民事執行標的的可行性

執行標的，是執行工作所指向的對象，對于商標權可以作為民事執行的標的，我認為原因主要在于以下幾個方面。

第一，商標權可以作為民事執行的標的是由其作為知識產權的財產權性質決定的，這表明知識產權中的商標權、專利權、著作權等部屬于財產權。既然知識產權是財產權，具有經濟價值，債權人自然可以此滿足自己的債權，對其進行民事執行。

第二，商標權具有可轉讓性。商標權等知識產權不同于一般財產權，它既具有人身性質又具有財產性質，而某些具有人身性質的權利是不可轉讓的，如著作權中的署名權等。但對知識產權中的財產性質的權利，卻可以根據法律的要求進行轉讓。商標法第21條對商標權轉讓的程序作了較為詳細的規定。如果不具有可轉讓性，其價值無法變現，則其作為強制執行的標的便無任何意義。

第三，商標權作為民事執行標的具有法律上的依據及可操作性。我國民事訴訟法對知識產權能否作為民事執行的標的并沒有明確的規定，但最高人民法院《關于適用(中華人民共和國民事訴訟法)若干問題的意見》第292條規定。這實際上明確了商標權、專利權等知識產權可以作為民事執行的標的，我國民事訴訟法及相關司法解釋中規定有多種執行措施，如查封、扣押、凍結、拍賣、變賣、指定交付財物或票證等等。

四、商標權作為民事執行標的在實踐中常見的幾個實際問題及解決辦法

1 對被執行人到期知識產權類債權的執行

《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第61條明確了“被執行人不能清償債務，……(要求)第三人直接向申請執行人履行其對被執行人所負的債務，不得向被執行人清償”，如果被執行人在知識產權方面有此類到期債權的，毫無疑問可以強制執行，如果被執行人在收到人民法院履行通知后放棄其對第三人的債權或延緩第三人履行期限的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第66條也明確了此類行為無效，人民法院可對第三人予以強制執行。由于民事執行實務工作紛繁復雜，在實踐中存在兩種難以執行的情況：一種是難以知曉被執行人是否有到期知識產權類債權，另一種是第三人提出異議(根據《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第63條，“人民法院不得對第三人強制執行，對提出的異議不進行審查”。

對第一種情況的解決辦法是，要在被執行人財產查明階段事先做好充分的調查取證工作。隨著我國國家行政機關工作效串的提高、工作內容的深入和有關信息開發程度、檢索能力的增強。企業的專利和商標資料可以在國家知識產權局、專利局、商標局的網絡上公開查詢。在第二種情況下，應告知申請執行人針對不同情況依照《合同法》第73條、74條的規定行使代位權或撤銷權。

2 商標權等知識產權作為民事執行標的抵償債務時價值的確定

商標權等知識產權作為無形財產，相對有形財產(資產)的一個特點是價值或價格不易確定，上文提到，其作為民事執行標的時同樣具有價值的不確定性，實踐中如何解決這一難題呢?我認為，對此無形資產評估的會計方法中最合理的是未來收益現值法。收益法的計算基礎是產權擁有人的市場獲利能力(包括技術先進程度、各項固定成本、市場份額及維持年度等)。為此，知識產權作為執行標的抵償時，不宜由人民法院委托評估機構作價或直接確定抵償債務的金額(被執行人與申請執行人都同意的除外)，而應嚴格按照《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第46條第一款，委托拍賣機構進行拍賣。

綜上所述，盡管在中國的司法實踐中把商標權等知識產權作為民事執行標的的情況并不多見，但“先科案，的實踐證明對這種“新”的民事執行標的的執行確實能夠收到良好的效果，具有可行性。此外，從理論上來看，為了促進社會的進步和商品經濟的發展，也必然要求我們對智力成果進行承認和保護，也就是要對屬于財產權的商標權等知識產權進行承認和保護。