中國旅游發展筆談

秦嶺南：當前旅游立法和執法不能承受之重

林璧屬：從社會立法的角度突破旅游購物回扣與傭金之爭

湯靜：經驗主義：中國旅游立法30年未掙脫的樊籬

汪傳才：立法克制：旅游基本法制定之我見

劉敢生：旅游立法何去何從

徐嵩齡：評關于“可持續遺產旅游管理”的一對提法

當前旅游立法和執法不能承受之重

秦嶺南

旅游立法的作用曾在很長時間里被定位于為旅游業發展“保駕護航”。20世紀90年代初，在我國啟動大規模市場經濟立法的背景下，時逢旅游業地位上升被一些地方政府列為支柱性產業，人們更有理由對旅游立法充滿期待，仿佛立法是現成的一個工具，順手便能立，立之則能用。于是，人們在旅游業發展中碰到問題、遇上困難，抬手便把板子打在立法上，歸咎于缺少法律規范。時至今日，盡管旅游基本法千呼萬喚出不來，但林林總總的行業性法規、規章倒也出臺了不少。在國家建設法治社會強調依法行政的宏大話語下，于是，旅游業發展中的很多問題、困難又進而被歸因于“有法不依、執法不嚴”，順勢而為的就是要加強旅游行政執法。

事實上，無論旅游立法還是旅游執法都不是想象中的那么順手、易行，面對旅游業發展中的困境難題，其自身也一定程度陷入了困境。可以說，當前我國旅游業現狀著實給旅游立法、執法都出了難題。現以《旅行社管理條例》的立法和執法情況各舉一例說明。

2007年11月，《旅行社條例(征求意見稿)》(以下簡稱《意見稿》)在《旅行社管理條例》的基礎上修改而成，公開發布向社會征求意見。《意見稿》中沒有回避旅行社業界目前最突出的幾個問題，包括廣為詬病的旅行社運作中的“零、負團費”問題。第31條規定：旅行社將旅游業務委托給其他旅行社的，應當向接受委托的旅行社支付不低于接待和服務成本的費用；接受委托的旅行社不得接待未支付接待和服務費用或者支付的費用低于接待和服務成本的旅游團隊。雖然該條款中蘊含的對“零、負團費”表述不一定完整，但其禁止“零、負團費”、規范旅行社經營行為的指向性非常明確。這樣的立法設計可謂頗具有針對性，一定是建立在對業界的充分了解上。實踐中，“零、負團費”問題和“低價團”、“人頭費”、擅改行程、欺詐消費、強制購物等問題環環相扣、互為因果。這種業界模式運作到極致，對游客而言，旅游會異化為購物；對旅行社而言，提供旅游服務就會演化為層層倒賣游客；對導游而言，向導、講解員的身份則會蛻化為商品推銷員。這部《意見稿》還有不少類似直指業界“軟肋”的立法亮點，據說收到的反饋意見也不少，可惜的是，從公開征求意見迄今一年未能出臺。有人議論、惋惜這部立法可能就流產了。筆者倒擔心的是，帶著這樣條款出臺的立法，欠缺可操作性，將會面臨被普遍違反的尷尬。立法即便是建立在針對業界的基礎上，但業界難題如果太難破解，反過來可能會傷害到法律，這是旅游立法無法承受之重。對尊重并相信法律價值的人，比起讓法律喪失其基本的權威性和有效性，也許寧可愿意接受旅游業這一問題暫時“無法可依”的狀態。

《意見稿》同時明確了違反“零、負團費”禁止性規定的法律責任，即責令停業整頓、吊銷旅游業務經營許可證等(第52條)。但游客習慣了低價旅游、導游的報酬機制已經形成、業界既已圍繞“零、負團費”形成了這種環環相扣運作模式，牽一發而動全身。面對目前旅行社業界的“生態環境”，該條款的執法基本上缺乏可行條件，這叫立法給執法設了套兒。

說到執法，現行《旅行社管理條例》中規定有旅行社經營資質的內容，旅游行政執法手段比較集中在資質查處上。但業界的發展及現狀給這一執法領域帶來了尷尬和困境。有些經營主體即便在旅游行政管理名下沒有合法資質，在別的行政管理名下有合法資質。如旅游網站作為一種新型的旅游經營實體，很難想象被旅游行政執法列入“打黑”行列。進一步而言，就是對“根正苗紅”的旅行社，停留在資質執法上對解決實際問題其實是捉襟見肘的。試看下例：國家旅游行政管理部門的官方網站上，專設有“旅游咨詢”一欄，有留貼咨詢“欲參加一個從某地赴某地的旅游團，價格出奇的便宜，如何知道這個價格的真實性，是不是那種騙人的團?”回帖的答復是“在選擇旅游團的時候，不能只考慮價格。首先要到正規的網站或部門查看旅行社資質和經營許可證。所有的國內游組團社和國際組團社在某某網站數據庫都有備案，請登陸查詢。”典型的旅游執法中資質管理的邏輯，其前提假定是：只要有合法資質的旅行社一定都會規范經營。這是典型的“以出身論英雄”。事實上，大多數低價招徠游客，然后以“零、負團費”方式運作并損害游客利益的旅行社資質合法、業務經營許可證和營業執照兩證齊全。可見，這樣的答復，不僅其意義不大，甚至會誤導游客。旅游行政執法中的資質執法陷入困境，其實也緣由難以承受目前旅游業現狀之重。

旅游業發展變遷的漸進過程中，旅游立法和執法并非只是單向的“保駕護航”，法律反過來會受到旅游業業態的限制，立法和執法都存在其限度。解決旅游業發展中的問題，法律手段只是產業政策工具之一，不是唯一。

從社會立法的角度突破旅游購物回扣與傭金之爭

林璧屬

導游人員在引導客人進行旅游購物消費時，購物店一般要支付一定比例的款項，這部分款項一般包括按照旅游者人數支付的人頭費、按照車型支付的停車費和一定比例的購物提成。一般而言，人頭費交給旅行社，導游人員和停車費交給司機和導游，一定比例的購物提成，導游、全陪、司機和接待社都有可能獲得，但百分比不等。因此，在旅游購物的這些款項所涉及的性質問題上，爭論很大，到底是折扣、回扣還是傭金?業界和管理部門有著不同的解讀。

業內人士認為，人頭費、停車費和購物提成都是傭金，因為旅行社和導游人員為游客購物提供了服務，購物店提供的款項只要是旅行社收取且如實入賬，導游員、司機不私自收受就是傭金，是傭金就是合法的。工商管理者認為，由于折扣只能發生在交易雙方之間，交易一方的商場支付給交易之外第三方的旅行社，這種購物的人頭費、停車費和購物提成等費用不可能是折扣，也不是傭金。因為旅行社、導游既未取得經紀資格證書，也沒有經工商部門核準的從事經紀活動的經營范圍，因此，無論導游還是旅行社都不是經紀入。旅行社、導游、司機也不是交易雙方中任何一方的代理人，也未從事撮合交易或代買代賣等業務活動，其所獲得的人頭費等費用都不是傭金。也有律師不同意工商管理部門的認定，認為旅行社領有營業執照，是具有合法經營資格的中介機構，旅行社在從事旅游業務活動中，實際上就是從事一種中介業務。按照國家工商總局《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》，經營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給付中間人傭金。依照這一規定，購物店給付旅行社及其導游的傭金是合法的。

解讀不同，定性差異巨大，要么是商業賄賂，要么是合法收益，所適用的法律條文也不盡相同。對于這一問題，一般研究者是從概念加以厘清，所涉及的是折扣、回扣和傭金三者的定義問題。其實，無論是回扣還是傭金都源于購物折扣。折扣是商品購銷中的讓利行為或是降價銷售，是指經營者在銷售商品時為鼓勵購買或及時付款，以明示的讓利行為或降價銷售，或以明示并如實入賬的方式給予對方的價格優惠。回扣是指經營者銷售商品時，在賬外以現金、實物或者其他方式退給對方單位或者個人的一定比例的購物價款，或者是退給購物者之外的第三人。傭金是指經營者在市場交易中給予為其提供服務的依法具有獨立地位和經營資格的中間人的勞動報酬。

導游人員在引導客人進行旅游購物時，有些購物店也采取了折扣，這種折扣是明確的給予購物者的優惠，但是，旅游購物中的問題是購物者是旅游者，而不是導游人員，旅游者即使享受了折扣，并不能說明購物店就沒有給導游、司機和旅行社等以貨幣或實物形式的收益，這種導游人員等所獲取的收益，屬于退給購物者之外的第三人的收益，因而，導游人員的這種行為就不存在折扣問題，而只能是回扣或者傭金問題。

在實際經營中，旅行社的經營優勢就在于獲得價格折扣優惠。大量的游客選擇參團外出旅游最重要的原因是可獲得團隊優惠價格。這是因為旅行社是唯一享有交通、住宿、用餐、景點門票、購物的團隊折扣價的企業。旅行社的團隊價一般都要便宜于散客價，其差價就在于團隊折扣。旅行社一般將獲得的折扣優惠，讓利于參團旅游者，從而形成旅游業中的一種良性游戲規則。《旅行社管理條例》亦稱，“旅行社是指有營利目的、從事旅游業務的企業。本條例所稱旅游業務，是指為旅游者代辦出境、入境和簽證手續，招徠、接待旅游者，為旅游者安排食宿等有償服務的經營活動。”這種活動其實質就是一種旅游中介業務的經營活動，主要是為游客代辦“吃、住、行、游、購、娛”的有償服務，按照國家有關規定及行業約定，旅行社所提供的代辦服務不得收取手續費或不得任意加價售出旅游相關企業的產品。有償服務的經濟來源是各旅游相關企業給予旅行社一定數額的團隊讓利折扣，這種折扣針對旅行社而言，是一種團隊消費，也是讓利方企業為降低交易成本的一種價格讓渡。因而，這種企業中的折扣行為，只是企業之間的讓利行為，完全未侵犯到旅游者的利益，反而是旅游者得到了利益。因此，在實際的旅行社經營過程中，旅游者在食、宿、行、游、購、娛過程中所獲得的折扣優惠，一部分讓利于旅游者，另一部分作為旅行社的經營收入，雙方都從中獲得收益，自然也不會有爭議。但是，在旅游購物過程中，雖然也有包括購物店的團隊讓利行為，但旅游者認為旅行社的收益源自于購物款，因而侵占了他們的利益；工商管理者則認為其所獲得的折扣帶有購物店的“賬外賬”支付形式，因而是違法的，而旅行社則堅持只要如實入賬，就是一種傭金。

對于這一問題，表面看來是旅游業與工商管理部門之間的爭論，實際上，它已經不僅僅是業界、工商管理部門和律師各有不同解讀的問題，而是一個帶有深刻影響旅游購物意愿和購物行為的消費問題。在國內旅游購物消費中，旅游者的購物意愿和實際購物消費在逐步減少。究其原因，就在于大多數旅游者認為此購物行為中讓利給第三方的行為，不論其定性為回扣還是傭金，都是在侵害他們的利益，也即侵害了旅游者的消費知情權和經濟利益權；此舉也已嚴重影響了旅游購物業的發展。因此，在中國旅游業發展30年，中國旅游法制建設也已歷經30年的今天，重新考量旅游購物中的回扣或傭金，千萬不能從各行業管理的角度出發來加以定性并進而進行立法，而應該從社會立法的角度來突破旅游購物的回扣與傭金之爭。

之所以說要從社會立法的角度來突破旅游購物的回扣與傭金之爭，是因為：首先，隨著中國社會經濟的發展和國民生活水平的提高，旅游正成為生活中不可或缺的一個組成部分，由旅游引起的各種關系涉及全社會，已經不僅僅是一個旅游部門的行業問題，也不是一個購物點的折扣讓利引起的回扣與傭金的問題；其次，旅游購物未能就其折扣所引起的回扣與傭金的定性問題作出明確界定，這種讓利行為已經嚴重影響了旅游購物業的發展，明確解決旅游購物的回扣與傭金之爭已迫在眉睫。所以，筆者主張從社會立法的角度來突破旅游購物的回扣與傭金之爭。一旦從社會立法的角度來研究旅游購物的折扣行為的法律界定，則可以明確回扣的違法行為，可以通過明確界定旅游購物的行業種類和傭金標準，將旅行社及其導游人員引導旅游者所進行的購物行為及其傭金納入法制化的軌道，從而促進旅游業的健康持續發展，也促進旅游法規建設的制度化，當然，也可以為研究越來越多的具有普遍性傾向的社會化的旅游法律問題樹立標桿。

經驗主義：中國旅游立法30年未掙脫的樊籬

湯 靜

中國旅游法制建設啟動于改革開放后的社會主義法制全面建設時期，經過近30年的努力，應當說取得了很大進步，而從法哲學視角看，中國旅游法律之“體”在很大程度上依舊是一個主要經由某些“技術”或“工具”而連接起來、以地方法規或規章為主體的、存在諸多沖突或矛盾的法律規則集合體，缺乏對綜合性、依托性強的旅游行業發展進行理性思考，并經由此思考而構建體現旅游法精神的旅游法制。旅游基本法至今尚未出臺，究其原因，無疑是極其繁復的，而旅游立法始終未掙脫“經驗主義”之樊籬是其根本。

大凡法律創制主要遵循兩個基本路徑：一是理性主義路徑，主張通過理論思維追尋法律精神，并在此種精神導向下創設出法律制度，美國200多年前的憲政制度就是通過這種路徑而設計的；另一種則是經驗主義路徑，以“法的關系正像國家的形式一樣，既不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發展來理解，相反，它們根源于物質的生活關系”(《馬克思恩格斯全集》第13卷，第8頁)及立法者“不是在制造法律，不是在發明法律，而僅僅是在表述法律”(《馬克思恩格斯全集》第1卷，第183頁)為認識基礎，認為法律不過是以規范的形式對早已形成的制度和習慣予以確認和規范化而已。具體法律只能是針對社會實踐而構建，僅當相應社會實踐充分展開后才能以法律形式構建與之相適應的制度。我國30年旅游立法所遵循的恰是后一種路徑。

從總體上來看，在旅游法律體系中先有旅行社和導游員管理法規，正是立法經驗主義之表征。立法經驗主義強調先有相應實踐，然后再對其進行法律規制。在我國旅游發展過程中，旅游業之出現首先是對旅行社，進而是對導游人員的需要，因而在20世紀80年代缺乏旅游立法的前提下，國家和有關地方政府先制定了旅行社和導游員管理的政策，后經過實踐檢驗、積累了相關經驗才將旅行社和導游員管理政策上升為法規，1985年，國務院頒布了《旅行社管理暫行條例》。

立法經驗主義不僅宏觀反映在旅游法體系，也微觀反映在具體法律制定中，最高位階的旅游法——《旅行社管理條例》更是法律經驗主義立法的結果。眾所周知，我國早在1982年就起草了旅游基本法，但那時的旅游實踐尚未展開，立法者普遍認為旅游法的“建立和形成最需要的也許是時間，因為任何制度、規則、習慣和慣例在社會生活中的形成和確立都需要時間。”(蘇力，《法治及其本土資源》，第21頁)時間意味著實踐與摸索，實踐成熟了，旅游基本法才能制定。這種經驗主義立法思維使得后來盡管分別在1989年和1992年兩次起草了旅游基本法，但均未進入正式立法程序。更為主要的是，依當時的經驗，不可能將旅游視為綜合性行業。限于社會發展所處階段，當旅游剛剛起步時，人們更多的是從經濟上來認識旅游，把旅游視為經濟的一部分，將旅游者僅僅視為一個純粹的消費者。這樣，對旅游就必然按照產業要求來規范，加之當時我國在對待產業立法時基本上是依據行業性質或行業部門進行分別立法的。于是將旅行社行業作為特許經營行業進行立法就成了立法者追求的必然邏輯。對待一種新行業，當時法律理念中盛行的“國家本位主義”必然強調對其進行管理，將旅游法定位于行政管理性質正是立法者的慣性思維之結果。其實，旅游更是一種休閑，人們更多的是想通過旅游擺脫一些社會束縛，這種性質的旅游被經驗主義的思維掩蓋掉了。旅游的客觀本質為經驗主義立法所束縛，致使旅行社管理法規經過1996年和2001年的修改，都未擺脫行業立法之局限，而且內容的修改也是純粹依據實踐需要而確定。2001年國務院修改《旅行社管理條例》，其內容主要側重于提高旅行社注冊資本、質量保證金標準和增設外商投資旅行社的特別規定條款等方面就是為了回應社會實踐的發展。外商投資旅行社條款的增設就是為了應對加入世貿組織后中國承諾開放旅行社業之需要，其對外資旅行社經營范圍的嚴格規范，也是過往擔心外資會控制經濟命脈在旅游業上的一種心態反映；而如果說我國旅游行政法規是從名稱和內容上體現了立法經驗主義，那么在旅游地方性綜合法規方面則從立法模式上反映了立法經驗主義。立法模式上的經驗主義在立法時序上突出的是先地方、后中央。經驗主義的本質是強調充分的實踐是法律制度形成的基礎，實踐的充分展開離不開相應的探索和摸索，而對于一個大國來說，這種探索和摸索可以先在一個國家中的一部分展開，待實踐證明成功時再推向全國。這既可以減少立法失誤，又可以降低立法活動中的交易費用，正是這樣，我國曾明確肯定了先地方、后中央的立法模式，“有的法規地方可以先試搞，然后經過總結提高，制定全國通行的法律。”(《鄧小平文選》第2卷，第147頁)我國最早制定旅游地方性綜合法規的是海南省，它在1995年6月22日通過了第一部旅游地方性綜合法規——《海南省旅游管理條例》，迄今為止，我國有30多個省級人大制定了旅游地方性綜合法規，而具有統領性的旅游基本法至今尚在爭論和探討中。

旅游立法的經驗主義趨向與我國整體立法經驗主義趨向分不開。理論界通常認為改革開放后至1999年修改憲法這一時期為我國整體立法經驗主義時期。正是這種整體的經驗主義立法趨向，使得我國旅游立法過分關注了旅游實踐，并將立法限定在相應實踐和基礎范圍中。

但從1999年修改憲法將“實行依法治國，建設社會主義法治國家”寫進憲法后，我國在立法中已開始從治國理念視角對待法律制度，走向了法律理念主義，同時也將以人為本確立為重要的法治理念。我國旅游立法應該及時地適應這種轉變，將旅游視為一般經濟現象的經驗主義轉向以人為本的理念主義，進而促使旅游基本法出臺，改變過往旅游法制缺乏旅游基本法統領的尷尬局面，促進旅游法制飛躍發展。

立法克制：旅游基本法制定之我見汪傳才

旅游法從國家旅游主管部門1982年著手起草時算起，來來回回數易其稿，已近30年了，還是“只見樓梯響，不見法出來”。為何出現這種尷尬局面?旅游法定位不明、內容不清、與其他法律界線模糊，應是無法說服決策部門把旅游法提上立法議程的重要原因。筆者以為，“立法克制”是旅游立法取得突破的必由之路，旅游法起草者必須放棄通過立法跑馬圈地的不切實際的想法。

一個普遍接受的看法是，旅游法是統一調整縱橫向旅游關系的綜合性法律，該法的出臺，至少意味著處理旅游糾紛有法可依，再不會有經常性的法律缺位。可以肯定地說，沒有一個國家有這樣一部旅游法。盡管有的國家有稱為“旅游法”的法律，其實是規制旅游經營者的專項立法，涉及旅行社、飯店、景區的許可、監督等，是調整微觀縱向旅游關系的特別法。旅游發達國家的立法經驗表明，旅游法是一個法律體系，是由旅游基本法與系列子法共同組成的法律群。在旅游法律體系中，旅游基本法以宏觀縱向旅游關系為調整對象，國家對旅游業進行干預的宏觀調控法，應屬于經濟法的子法。不過，它在旅游法律體系中處于主導地位，有“旅游憲法”之譽。旅游基本法的子法，如旅行社法、導游法、飯店法、旅游合同法等，則依其調整對象各有所歸、環繞而立。旅游法既有調整縱向旅游關系的公法性法律，也有調整橫向旅游關系的私法性法律，是公私法的組合物。這就決定了旅游法不是、也沒有必要是有些學者所建議的類似法典式的法律。因此，我們需要的是旅游基本法，它作為旅游法的龍頭法、旗幟法，既鼓舞旅游界信心士氣，又獲得良好的立法起點。有了旅游基本法這艘“航母”作為立法支持平臺，那些相當于艦載機的子法將根據立法急迫性一一制造出來。顯然，當務之急是旅游基本法，然后制定一部又一部的子法，最終形成一個比較完善的旅游法律體系。如果刻意要制定一部統攬一切的、終結性地解決所有旅游糾紛的旅游法典，只能面對失敗。因此，我們必須克制制定一部旅游法典以“畢其功于一役”的幻想。

正如前述，立法渠道上的障礙之一是說不清立法的內容。把旅游基本法的內容說清楚，會有相當的說服力，旅游基本法應包括以下主要內容：

1．國家重大旅游政策的法律化；把國家重大旅游政策寫進旅游基本法，既是保持其穩定性，更是提高其權威性、依法治旅的需要。我們以為，以下政策急需法律化：一是“三駕馬車”關系政策之法律化。有人將國內旅游、出入境旅游比喻為拉動旅游的三駕馬車。它們之間關系的變化，反映出國家旅游政策的轉變。國家旅游局在“2005年全國旅游工作座談會”上指出，將“大力發展入境旅游，全面提升國內旅游，規范發展出境旅游”。隨后在《中國旅游業發展“十一五”規劃綱要》又明確為“全面發展國內旅游，積極發展入境旅游，規范發展出境旅游”。二是無障礙旅游政策之法律化。無障礙旅游指市場無障礙、交通無障礙、服務無障礙，實現全國旅游一體化。長期以來，各級政府常通過規章等形式構筑旅游壁壘，實行旅游市場封鎖，跨省市旅游一直受制于地方保護主義，利益摩擦不斷，旅游一體化收效甚微，成為困擾我國旅游發展的難題之一。因此，應實施旅游市場一體化，取消強制性地陪制和其他市場壁壘，實現無障礙旅游。三是出境旅游目的地政策之法律化。出境旅游目的地的依據是中國與對方簽署的關于對方作為我國公民出境旅游目的地的協議，稱ADS協議。出境旅游目的地只適用于旅游團隊，應團進團出。中方旅行社承辦出境旅游時，要在對方確認的旅行社范圍內尋找合作者。盡管這是有中國特色的過渡性安排，限制了個人旅行自由，但在旅游者權益保障上有一定作用。

2．國家旅游主管部門的職責。盡管有的國家，旅游業及相關行業，如旅行社、飯店、導游、主題公園、旅游景區等，都屬于旅游主管部門的職權范圍，但我國目前卻分別由不同的政府部門管理。面對旅游市場監管缺位或不力的指責，旅游主管部門的辯詞是“小馬拉大車”。因此，旅游主管部門在旅游立法上的最大訴求是“大馬拉大車”，其實就是希望賦予對等的行政職權。現實是，如果一味堅持擴大旅游主管部門的職權，既涉及國務院組織法的修改、現有主管部門職權的重新劃分，又容易招致利益集團的激烈反對，無疑增加了立法通過的難度。可行做法是，淡化職權訴求，突出旅游主管部門的協調職能，規定建立國家旅游局作為召集人的部際聯席會議制度，對事關旅游、涉及多頭管理的重大問題，通過部際聯席會議聯合作出，行政執行力提高了，同樣可以起到“眾馬拉大車”的效果。

3．旅游者權益及其保障。旅游者是旅游法律關系的主體要素，規定其權利非常必要。旅游者在私法上的權利產生于橫向旅游關系，旅游基本法無需涉及。公法上的權利主要指旅行自由和旅行安全，反映了旅游者與政府之間的權利義務關系。旅行自由指，除法律另有規定外，旅游者在國內外應能自由地進入旅游景點和旅游地；在過境地和逗留地能自由往來。政府有義務保障旅行安全，構建旅游者安全保障機制，包括：(1)旅游信息發布機制。建立國家旅游信息中心，向旅游者提供旅游信息服務，主要發布旅游市場信息、旅游安全信息等，特別要建立旅游安全的預警機制，改變外交部、國家旅游局因事臨時發布相關旅游信息的做法。(2)建立旅游救助機制和常設性專業救援組織。(3)設立旅游發展基金。一是旅游業危機時能提供緊急救助；二是旅游者權益保障；在發生旅游者群體性死傷、旅行社破產倒閉時，在保證金、責任保險不足以保障旅游者權益時，通過基金施以救助，給旅游者退款、支付其返家、醫療等費用。基金累積到相當金額時，可以廢止保證金，恢復旅行社責任險為自愿保險，以提供全面的旅游者權益保障。

最后，需明確旅游基本法與其他法律之間的關系。首先，與調整縱向旅游關系的其他法律之互動。旅游基本法調整宏觀縱向旅游關系，旅行社法、飯店法、導游法等專項立法調整微觀縱向旅游關系，二者不發生調整范圍的交叉，即便有法律沖突，優先適用作為上位法的旅游基本法。至于與同屬于經濟法體系的調整縱向經濟關系，包括縱向旅游關系的《反壟斷法》、《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》等法律之間的關系，它們均系經濟法之子法，處于同一法律位階。但是，旅游基本法專門適用于縱向旅游關系，《反壟斷法》等普遍適用，是特別法與一般法的關系。如果旅游市場出現壟斷、不正當競爭、消費者權益受損等，應優先適用作為特別法的旅游基本法。當然，旅游基本法沒有規定時，適用上述法律。其次，與調整橫向旅游關系的法律之互動。旅游基本法屬于經濟法，性質上是公法，其內容都是強制性規范；我國調整橫向旅游關系的法律是《合同法》、《民法通則》，屬于民商法，性質上是私法，更多是任意性規范。由于調整范圍不同，又屬于完全不同的、有著嚴格界分的法域，旅游基本法不能替代旅游合同法律。但是，旅游基本法是國家旅游公共政策的法制化，當事人對旅游合同的約定不得違反旅游基本法。

旅游立法何去何從

劉敢生

改革開放30年，各行各業都取得了長足進步，旅游業的發展更是有目共睹。但是論及旅游立法，雖有《旅行社管理條例》、《導游人員管理條例》、《風景名勝區管理條例》、《中華人民共和國旅游飯店星級的評定與劃分》、《旅游安全管理辦法》、《中國優秀旅游城市檢查標準》等旅游法規和行政規章，以及眾多的地方性法規，業內人士總是抱怨沒有一部旅游基本法，旅游業的發展得不到法律保護，這種呼聲通過人大代表、政協委員的意見、提案反映出來后，得到立法機關全國人大的高度重視。但細究旅游立法的難點：1．旅游發展中哪些權利義務無法可依；2．哪些規定阻礙了旅游業發展；3．立法應當設立哪些法律制度?筆者認為，旅游業內人士和部分從事旅游法研究的學者陷入了一個旅游立法的認識誤區，導致了旅游立法徘徊，旅游發展中的一些行為得不到規范。

一、旅游業的發展有法可依

旅游業是綜合性很強的行業，涵蓋交通、游覽、住宿、餐飲、購物、娛樂六大行業，涉及的管理部門20多個，調整旅游業發展的法律規定散見于民事、商事、行政、刑事的法律之中，諸如《民法通則》、《合同法》、《公司法》、《稅法》、《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《刑法》、《民用航空法》、《鐵路法》，等等。縱觀世界各國都沒有一部調整旅游業發展的基本法(因為不可能有一部將公法、私法調整對象、內容包容一體的法律)，有的只是類似宣言的旅游促進法，權利義務不作具體的規定，司法執法時不好操作。譬如調整飯店經營的法律有合同法、消費者權益保護法、殘障人法、勞動法、建筑法、安全衛生法、消防法、音樂、電視、影碟播映權和版權法、產品責任法、稅法、反壟斷法、特許權協議條例，等等。可見，單獨立一部旅游基本法，以保證旅游業發展一蹴而就的想法是不現實的。

二、法律制度不完善影響旅游業發展

盡管有眾多法律調整旅游業發展，但鑒于旅游業綜合性強、涵蓋面廣的特點，尤其是龍頭行業旅行社發展的法律保護還是不夠。現有的《旅行社管理條例》主要是行政管理的法規，旅行社也有管得越多越死的抱怨，究其原因，是無專門調整旅行社與旅游者的權利義務的法律，旅游合同是無名合同，旅行中任何環節的糾紛適用合同法都讓旅行社脫不了干系，要么是連帶責任先賠償再說，因無法律明文規定后追償常常落空，或等不到追償旅行社已破產。這些糾紛不是《旅行社管理條例》調整的范圍，新的合同法亦無規定旅游合同法條款。新合同法征求意見一、二稿都有旅游合同條款，第三稿說是旅游合同也是服務合同，沒有什么特點，因此刪除，其實這是不了解旅游合同的特點。旅行社與旅游者簽訂的旅游合同是一攬子合同，涵蓋行、游、住、游、購、娛六大環節，每個環節的責任主體是不同的，旅行社有中介、代理等不同的角色，現在不管，出了事就讓旅行社先賠償。遇上車禍死傷數人，一個旅行社就得破產。

國際統一私法協會1970年4月在布魯塞爾舉行的“統一私法”國際會議上原則通過的《關于旅游合同國際公約草案》，旨在解決旅行社法律地位混亂，衡平旅行社與旅游者之間的糾紛賠償，核心是旅行社的賠償不能超過公約規定的絕對額，并享有對提供相關服務第三人的追償權。

如果我們修訂《合同法》或旅游合同立法時能完善解決旅游合同中旅行社賠償責任過高、追償權不明等問題，則旅行社與旅游者的糾紛解決就有明確法律依據。

三、旅游立法應設立的法律制度

現在的旅游行政法規、規章不少，可分為管理類規范和技術性規范兩種。過去管理類的行政規范多是立法確權、劃分權力范圍，以求通過立法擴權的痕跡較重。其實，管理類的法律規范應立足于服務、在服務發展大局的前提下，現行的《旅行社管理條例》修訂、《導游員條例》修訂、《中國出國旅游管理辦法》修訂應成為促進旅游業科學發展的立法樣板。

旅游技術規范類的立法過去亦有很好典范。例如《星級酒店的評定與劃分》、《中國優秀旅游城市檢查標準》，等等。此類立法應當加強，同樣達到提高質量、加強管理的目的，只是立法階位有所提高更好。

四、旅游業界人士應加強法治意識

改革開放30年，市場經濟的要求使中國的旅游業率先入世，但市場經濟就是法治經濟的意識還未深入人心。法律意識淡薄的表現形式有：不遵守合同(旅游企業與旅游者之間的糾紛)，不視合同為當事人之間的法律；不守誠信，相互欺詐，惡意競爭(旅游企業之間的糾紛、拖欠債務等)；員工權益被侵害不懂得依法維權(勞資關系糾紛)，行政行為侵權企業不懂維權，等等。

筆者認為，旅游業從業人員首先要守合同、講誠信，權利義務作為一個硬幣的正反面不可分割，不能光講權利、不守義務，兩眼只盯著利益。這樣損害的不僅是個人或小團體的利益，更多的是傷害了旅游業的長遠利益。旅游業發展的法律保障首先是從業人員的法律意識、弄清楚自己的權利義務，依法經營，依法維權，定能促進旅游業的大發展。

評關于“可持續遺產旅游管理”的一對提法

徐嵩齡

最近，在我國召開的“世界遺產地可持續旅游管理”國際會議上，出現用以解釋這一主題的一對提法——“經濟影響最大化”與“環境負面影響最小化”。它們能否準確和完整表達可持續遺產旅游管理，筆者認為是值得商榷的。

1．關于“經濟影響最大化”與“環境負面影響最小化”。這是套用國際學術界慣見的“Maxmin”(最大／最小)句式。然而，將它用于世界遺產地旅游管理并不恰當。簡單地將這兩個命題并列，是無解的。只能在其中一個確定后，才能再確定另一個的最大或最小。這樣，問題就變成是“最大化”優先，還是“最小化”優先。如果以“經濟影響最大化”優先，那么所產生的“環境負面影響”能夠符合世界遺產地應當達到的環境標準嗎?另外，什么是“環境負面影響最小化”?如果符合環境標準，還有“最小化”的必要嗎?如果是不能環境達標的“最小”，這種“最小化”又有什么意義呢?可見，“經濟影響最大化”與“環境負面影響最小化”這一對提法，既無操作性，又不恰當，應予修改。

2．關于“環境”概念。用“環境”一詞來表述作為旅游資源的世界遺產地，也是不妥的。這里首要的是“遺產”，其次才是這些遺產的“環境”。如果將它們簡單化為一般環境，顯然是將其價值貶低了。根據《實施世界遺產公約操作指南》和ICOMO的《國際文化旅游憲章》，對遺產的保護要遵循“原真性”(authenticity)和“完整性”(integrity)原則，對世界遺產的保護要著眼其“突出的普世價值”(outstanding and umversal value，簡稱OUV)。這些遠比著眼于環境污染和生態破壞的一般環境標準要全面得多、嚴格得多。這里遠不只是“環境負面影響最小化”，而是絕對不能使遺產及其環境受到傷害。這一條不能受經濟利益的任何干擾。另外，在國際文獻(英語)中，世界遺產——尤其是文化遺產——的“環境”通常稱為“setting”，而不是“environment”。因此，在討論和處理遺產的環境保護時，應注意“setting”與“environment”的區別。

3．關于“經濟影響最大化”提法。這是市場經濟的通俗提法，但用于世界遺產地旅游事業并不十分貼切。世界遺產是文化資源，且具有很強的公共物品性質。因而，遺產旅游是多使命的(除經濟使命外，還有社會、文化乃至政治使命)，世界遺產地管理機構應是非營利機構，其旅游經營亦應有相當的公益性成分。因此，不能以“經濟影響最大化”，遮蔽其他的公益性使命。

4．關于“可持續旅游管理”概念。對這一概念的解讀和處置應根據“可持續發展”概念，因而要正確把握“可持續發展”的含義。“可持續發展”是針對“經濟-環境-社會”三者之間的關系，而不只是“經濟一環境”二者的關系。因此，僅從“經濟一環境”關系上討論“可持續發展”，是不夠的。國際遺產界和旅游界對可持續遺產旅游制度的關注，重在處理“旅游經營一遺產保護一遺產地社區發展”三者關系。強調社區問題，也非常符合我國現正大力倡導的“和諧社會”思想。這一思想是對“可持續發展”觀的一大貢獻和理論推進。因此，在實施“可持續旅游管理”時，應將“遺產地社區”和“和諧社會”置于與“遺產保護”同等重要的地位。

5．關于“可持續遺產旅游管理”的闡釋。綜上所述，對“可持續性遺產旅游”這一主題進行“經濟影響最大化，環境負面影響最小化”這樣的解讀，既不能反映國際共識(包括會議的國外來賓發言，他們是世界旅游組織的專家和各國遺產旅游機構的代表)，又不能正確反映我國的經驗。因此，建議對這一主題做如下闡釋：“在絕對保護世界遺產及其環境的前提下，與遺產地社區一道，力爭遺產旅游的經濟效益和社會效益的最大化”。

[本期本欄責任編輯：廉月娟；責任校對：宋志偉]