論當代中國行政指導的法治化

[摘 要]行政指導是一種新型的政府行為，因其所特有的柔軟性、靈活性和民主性等特征而成為適應中國政府管理的主要手段和行為方式。然而，在現實中，行政指導正面臨著各種困境。為擺脫行政指導的困境，就要推行行政指導的法治化。

[關鍵詞]行政指導；困境；法治

[中圖分類號]D035 [文獻標識碼]A [文章編號]1005-6432(2008)44-0098-02

行政指導是一種新型的政府行為，是指政府根據社會的需要，在其職權范圍內，通過制定誘導性的法規和政策或者通過具體的建議、勸告、鼓勵等方式，引導社會公眾（行政指導行為所指向的對象，包括特定的和非特定的公民、法人和其他組織等）予以合作以實現一定行政目的的非強制性活動。它因其所特有的柔軟性、靈活性和民主性等特征而受到政府的青睞，并在公共管理中得以廣泛運用，對密切政民關系，節約行政成本，提高行政效率，實現行政目標，起著至關重要的作用，但同時我們也不能忽視行政指導出現的一些問題，引發的各種困境。為此，本文擬從行政指導面臨困境的表現形式入手，就其推行法治化提出幾點思考。

1 行政指導面臨的困境

行政指導發生異化。多年的計劃經濟使轉型中國的行政指導深深地打上了傳統計劃思維方式和強制權力慣性的“烙印”，甚至異化為行政命令。在計劃經濟管制慣性的影響下，行政指導留給公眾的自主空間較小，社會公眾的自由意志無法得到有效尊重，自由選擇權難以正常實現，這使得其在實施中更傾向于訴諸事實上的強制力。在農村，以行政指導形式出現的“必須執行”的現象比比皆是。實踐中，行政指導除異化為行政命令外，還經常異化為行政處罰。有的政府部門為確保社會公眾接受行政指導，在行政指導不被接受時采取一些后續罰款或者強制執行等措施，這時，行政指導就是行政處罰或者行政處理的前提。此外，行政指導還經常異化為行政合同。有些政府部門為了使社會公眾接受行政指導，在社會公眾不愿意接受時，經常給予一些承諾。例如鎮政府在農民不愿意種植它所提倡的煙葉時，向農民許諾在煙葉賣不出去時予以收購。這時就使行政指導異化為對雙方都有約束力的行政合同。行政權力具有強制性，但要通過柔性的手段實施在理論上可行，在實踐上卻相當困難。行政指導發生各種形式的變異，不僅使其面臨的困境更加嚴重，而且使其失去了存在的合理性和正當性。

行政指導缺乏法律法規規范。在抽象行政指導中，對指導的要件和行為模式很少做出規定，即使有，也僅限于概括性規定。如《鄉鎮企業法》只規定：“鄉鎮企業必須遵守有關環境保護的法律、法規，按照國家產業政策，在當地人民政府的統一指導下，采取措施，積極發展無污染、少污染或低資源消耗的企業。”至于具體程序，幾乎沒有涉及，這就使行政指導的自由裁量權過于寬泛，行政法治空洞化，難以實現公益。此外，行政指導還缺乏程序性規定。目前我國還沒有形成統一的行政程序法典，大量的指導性法律和法律性文件雖然規定了一些程序規則，但很不全面、很不規范。對于抽象行政指導，我國雖然已初步確立了審議會制度，但在直接影響社會公眾權益的具體行政指導方面，則幾乎沒有規定，社會公眾的知情權、參與權難以得到有效保障，這樣的行政指導其公正性也令人難以置 信。

行政指導的救濟和責任制度匱乏。由于行政指導被認為是一種“非強制性”行為，社會公眾對行政指導有異議時，不服從即可，沒有必要申請復議或者提起訴訟；即使行政指導造成了損害，也被認為是社會公眾自愿選擇的結果，政府不承擔責任。正是在這種理念的指導下，法律上關于行政指導的救濟和責任的規定嚴重匱乏。在《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第一條第（四）項中，將“不具有強制性的行政指導行為”明確地排除出行政訴訟的受案范圍。這就造成了社會公眾的合法權益一旦受到行政指導的損害而無法得到法律救濟的情況。另外，由于抽象行政行為在我國仍然被排除在行政復議和行政訴訟受案范圍之外，對抽象性行政指導進行法律救濟就更不可能了。除了救濟制度匱乏之外，行政指導在責任方面也嚴重不足。只有《農業技術推廣法》例外規定了過失指導的賠償責任。責任不明確、救濟手段缺乏，使得社會公眾對因行政指導而受到的損害不得不忍氣吞聲，而行政指導也往往成為政府避免責任的“避風港”。

2 推行行政指導法治化

現代社會“需要一個能動的政府，但又不是一匹脫韁的野馬”。行政指導的最大優勢在于柔軟靈活性，既發揮社會公眾的積極性又保證實現行政目標，但這種效能的實現有賴于政府合理行使自由裁量權，“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗”。行政指導的實施因通常沒有法律的明確授權就更是如此。“要防止濫用權力，就必須對權力進行制約。”為此，就需要將行政指導納入法治化的軌道，以法律來約束和控制行政指導。

首先，規范行政指導的行為依據。行政指導的行為依據包括政府實施行政指導的規范性依據和非規范性依據，它賦予行政指導以合法性和正當性。規范性依據是指具有行政指導內容的明確的法律規范和政策規定。如《中華人民共和國農業法》第三十七條第二款規定：“國家鼓勵和引導農民從事多種形式的農產品流通活動。”行政指導的規范性依據明確、直接，比較容易做出判斷，但是，目前我國立法為行政指導所提供的基本上是實體依據，其程序依據基本空白。因此，應當重視行政指導的程序立法。非規范性依據是指不具有行政指導內容的法律原則、客觀情況和社會發展需求的狀態等。政府對非規范性依據具有解釋上的自由裁量權，因為這些非規范性依據本身具有相當的不確定性。其結果，既可能造成政府出于不當動機而濫施行政指導，又可能產生政府該指導而怠慢指導。因此，應當盡可能降低非規范性依據在行政指導中的地位，但是，這并不否定政府在法外進行行政指導。這里的“法外”不是沒有任何法律依據，而是符合法律原則、客觀情況和社會發展的需求。法外行政指導如損害國家利益、公共利益和私人利益的，應當堅決予以否定。

其次，規范行政指導的程序設計。合乎理性的行政程序是駕馭行政指導實現從過程合理到目標合理的無形之手。行政指導程序是政府實施行政指導所應當遵循的方式、步驟等構成的一個連續過程。它是引導行政指導實現其價值目標的一條預設軌道，如果缺乏程序，行政指導就可能成為政府濫用職權、肆意侵犯社會公眾合法權益的手段。因此，為了保證行政指導的正常運行，必須借助于正當的程序，通過建立相應的程序制度來約束行政指導，有效保護社會公眾。對于行政指導的程序設計，可以分為兩類：一類是抽象行政指導的程序設計，一類是具體行政指導的程序設計。當前，抽象行政指導的制定應遵循如下程序：一是起草。一切指導性文件，尤其是指導性法律、法規和規章草案的擬定應該盡可能規定行政指導的模式，重點是指導對象、條件和手段，以使行政指導具有可操作性。二是通告。由政府將文件草案向公眾公開。三是評議。公眾或利害關系人就政府通告的文件草案，向政府提出書面或口頭意見。四是審議。經過評議程序后，可以采用“審議會”的形式，修改草案并討論通過。此外，為了加強對違法的抽象行政指導的監督，權力機關與上一級行政機關可以依法撤銷或者變更違法的抽象行政指導。當然，一部指導性文件制定得再合理，也會因為執行不當而導致不合理，甚至違法。因此，還需要對具體行政指導進行程序規制。具體行政指導需要遵守如下程序：行政指導動議的發出，必須嚴格遵守“越權無效”原則，不得超出政府的任務或者管轄事務的范圍，而且，行政指導不能優于法律，行政指導的內容不得違反法律的規定和精神。否則，政府做出的行政指導屬于違法；政府在實施行政指導時，應告知社會公眾有關行政指導的內容、理由、負責人等事項，確保社會公眾的知情權得以實現。

最后，規范行政指導的法律責任。法治行政是責任行政，在法治狀態下政治權力的主體承擔著相應的法律責任，法律責任是實現正確行使權力的重要保證。無救濟便無權力，無責任即無行政，因而規范行政指導的法律責任和救濟制度顯得日益重要。就指導方的法律責任而言。現代行政是責任行政，行政指導也不例外。盡管行政指導沒有直接的法律強制力，接受與否由社會公眾自主決定，但如果行政指導本身違法或違反政策，而社會公眾在接受指導時未能識別或判斷出來而服從指導由此產生了危害后果，其責任應由行政指導方承擔；如果應實施行政指導卻消極不作為，政府應當受到監察機關的監督，承擔違背行政組織法的失職責任；如果行政指導內容及程序既不違反法律規則、原則、法律精神或政策，則該指導方不承擔任何法律責任，所產生的其他后果由自愿接受行政指導的社會公眾承擔。

就受指導方的法律責任而言。政府在社會公眾醞釀違法行為時，對其進行勸告、告誡、提醒、建議等，而社會公眾不接受指導仍實施了違法行為，其責任由社會公眾自己承擔；如果社會公眾在接受行政指導時已識別出某行政指導違法或違反政策，卻出于私益的考慮而盲從指導并產生了損害后果，其責任就由受指導方和指導方公平負擔；在社會公眾雖已識別或判斷出某行政指導違法或違反政策，而基于政府采取或變相采取了強制措施來迫使自己就范，如果社會公眾能提供證據證明，那么，其責任就由指導方承擔，受指導方可以免責。

參考文獻：

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