我國商業秘密的競爭法保護

[摘 要] 隨著市場經濟的建立，入世后的中國需要加強對知識產權的保護。而我國法學界目前對傳統知識產權研究較多，而對商業秘密的研究則欠缺，相應法律問題也較多。本文主要對與商業秘密法律保護密切相關的商業秘密構成要件、侵權行為類型和立法完善等問題做出探討。

[關鍵詞] 商業秘密 構成要件 反不正當競爭 商業秘密 法律保護

隨著社會主義市場經濟在我國的確立和發展，經濟生活中侵犯商業秘密的行為越來越多，并成為備受關注的熱點問題。從國際上看，繼版權、商標權和專利權等知識產權相繼納入國際公約保護之后，已納入國際公約保護之后，已納入WTO管理體系的《與貿易有關的知識產權協議》又專門系統地規定了商業秘密保護條文(第39條），從而使商業秘密第一次得到多邊條約的明確確認，也大大縮小了法律界對商業秘密的分歧。

目前我國已制定了一系列涉及商業秘密保護的法律規定，對于推動商業秘密的保護工作起到了重要作用。

一、商業秘密的構成要件及其商業秘密的侵犯類型

1.商業秘密的構成要件

反不正當競爭法和刑法都做了同樣的界定商業秘密“是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。”“從我國的現行規定來看，我國對商業秘密構成要件的界定吸收了其他國家的通行做法，是與國際慣例相一致的。” 即：新穎性、有用性、保密性。

(1)商業秘密的新穎性是指商業秘密不為公眾所普遍知曉。商業秘密法律制度并不要求商業秘密具有專利那樣的新穎性，即不要求該商業秘密是獨一無二的。例如，美國商業秘密司法實踐中評判一項所謂商業秘密是否具有新穎性主要考慮以下兩個因素：其一，擬議中的商業秘密在持有人以外的本行業中的應用程度；其二，本行業專業人員對該協議中的商業秘密的知曉程度。只要這種“應用程度”與“知曉程度”不是普遍的，即被認為構成商業秘密的新穎性。

(2)商業秘密的有用性是指商業秘密可以給持有人帶來競爭優勢，產生經濟利益。“無論是競爭優勢還是經濟利益，既包括現實的，也包括潛在即將來的。 商業秘密對其控制人必是客觀上有用，而不是主觀上有用。客觀有用性的表現是在訴訟中原告所稱商業秘密應是經濟利益、競爭優勢的直接原因，有直接因果關系，否則不具有實用性。例如，原告認為其商業優勢來自于真誠信奉某種神、教而被告加以破壞，這種秘密與原告的競爭優勢沒有關系，因而不具有實用性。另外，商業秘密應該是有用的具體方案或信息，不應該說是大概的原理和抽象的概念。

(3)商業秘密的保密性是指商業秘密持有人主觀上將其所持有的某種信息視為商業秘密，并采取客觀的保密措施加以管理。商業秘密的保密性是其核心要件，“法律對商業秘密惟一的，最重要的要求，即該商業秘密在事實上是保密的，除去這一先決條件，其他的條件也就毫無意義了。” 所有人采取的保密措施，是指防止第三人獲取信息的措施和要求雇員、必要的生意伙伴保密的措施。而且，這里所說的保密措施，是指所有人依據具體情勢而采取的合理的措施，而非過分的或極端的措施。

2.侵犯商業秘密的行為類型

從國外的一般做法看，商業秘密的侵權行為可歸納為三種類型：一是直接以不正當手段獲取商業秘密；二是任關系或合同約定披露商業秘密；三是第三人故意使用不正當地泄漏的商業秘密。我國《反不正當競爭法》第10條規定的商業秘密侵權行為涵蓋了以上三種類型。

(1)直接以不正當手段獲取商業秘密。我國《反不正當競爭法》對直接以不正當手段獲取商業秘密的行為作出了明確規定，其第10條第1款第1項規定，禁止“以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密。”盜竊是以非法占有為目的竊取他人商業秘密，盜竊在竊取客觀秘密即商業秘密的實質內容時也成立。利誘是以非法占有為目的，以給予利益或許諾給予利益為手段，從有關人員獲取商業秘密。利誘的手段，如行賄，包括現金、實物、住房、汽車，或在侵權人企業中許以要職等。脅迫是指用威脅或要挾的方法，強迫有關人透露。實踐證明，我國《反不正當競爭法》的規定是非常及時的，由于市場經濟競爭的白熱化，各種盜竊商業秘密的事件時有發生，其中不乏手段惡劣者，如2000年初多家媒體報道的江蘇正昌集團和徐建化、呂順凱、顧如明、湯衛明涉嫌侵犯江蘇牧羊集團技術秘密犯罪案件。

(2)違背信任關系或合同約定披露商業秘密。我國《反不正當競爭法》第10條第1款第3項規定，禁止“違反約定或違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用所掌握的商業秘密。”本項的對象為雖然是以正當手段獲得商業秘密，但由于對權利人負有明示或默示的義務，因而不得披露、使用或允許他人使用的情況。從行為主體看，此類侵權行為的實施者包括兩類人：一類是與權利人有業務關系的單位或個人，如權利人的客戶、技術合同的合作方、技術轉讓合同的受讓方、被許可方等。這類主體擅自披露或使用商業秘密的行為，違反了合同規定的保密義務，或者違背了默示的保密或不使用義務，其行為既是違約又是侵權，是顯而易見的。另一類是權利人的雇員或職工，“無論在中國還是在外國，目前商業秘密糾紛都主要表現為雇員帶走雇主，或其原雇主未披露過的信息。 但此類主體的披露或使用行為是否侵犯了商業秘密，其侵權行為能否納入反不正當競爭法調查的范圍，尚有待立法加以明確。

(3)第三人故意使用不正當地泄漏的商業秘密。根據《反不正當競爭法》第10條第3項的規定，第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。“此項規定與前幾項規定的‘允許他人使用’的情況相銜接，特針對間接獲取權利人商業秘密的第三人而作出的。” 由商業秘密的“秘密性”特點所決定，如果不對獲得了商業秘密的第三人的行為加以規定，勢必難以有效地保護有關的商業秘密的所有人的權利。構成第三人違法行為有兩個要件；主觀要件和客觀要件。主觀要件是指第三人對第二人的違法行為“明知或應知”，客觀要件是指第三人客觀上實施了違法行為，包括從第二人那里獲取商業秘密，使用或允許他人使用該商業秘密，披露該商業秘密。

三、商業秘密的競爭法保護

侵犯商業秘密行為發生在經濟領域，尤其以競爭性行業或領域為多，因此各國立法均通過《反不正當競爭法》或《公平競爭法》、《企業秘密法》、《民法》或《商法》等加以制裁。鑒于商業秘密在知識經濟時代、信息社會的身價日高，地位上升，多數國家也通過刑罰手段予以保護。我國也已建立了一個包括民法保護、行政法保護和刑事保護的商業秘密法律保護體系。

1.對商業秘密的民事法律保護

侵犯商業秘密行為多為民事違法行為。行為人侵犯他人商業秘密承擔的民事責任主要分為違約責任和侵權責任。

違約責任是權利人與侵權人定有協議，后者違反約定侵犯權利人商業秘密時所應承擔的責任。我國《技術合同法》中規定，技術合同的條款一般應當包括技術情報和資料的保密，非專利技術轉讓合同的轉讓方和受讓方應承擔合同的保密義務；并規定如果違反這些義務，必須承擔違約責任和賠償責任。修改后的《中華人民共和國合同法》同樣作了相同的規定。侵權責任是指權利人與侵權人沒有協議，后者以不法手段侵犯權利人商業秘密時所應承擔的民事責任。根據我國《民法通則》和《反不正當競爭法》等規定承擔侵權責任的方式主要有停止侵害、消除影響和賠償損失三種，其中賠償損失是最主要的方式。

2.對商業秘密的行政法律保護

侵犯商業秘密行為大多是不正當競爭行為，對社會經濟秩序尤其是競爭秩序造成損害。因此我國《反不正當競爭法》規定，各級人民政府都有采取措施，制止不正當競爭行為的義務，為公平競爭創造良好的環境和條件。據此，縣級以上工商行政管理部門對侵犯商業秘密行為享有認定處理權。侵權人對違法披露、使用、允許他人使用商業秘密將會給權利人造成不可挽回的損失的，應權利人請求，工商行政部門可以采用扣留侵權人非法獲取的載有商業秘密的圖紙、軟件及有關資料，責令停止銷售使用權力人商業秘密生產的產品等措施。對于侵犯商業秘密的，工商行政管理機關有權責令停止違法行為，并可視情節處以1萬元以上20萬元以下的罰款。對于侵權物品，或責令并監督返回，或監督侵權人銷毀使用權利人商業秘密生產的、流入市場將會造成商業秘密公開的產品。

3.對商業秘密的刑法保護

對于侵害商業秘密的行為，法律只規定了侵害人的民事責任和行政責任是不夠的，有些侵害商業秘密的行為會嚴重侵害國家和公眾的利益，擾亂社會經濟秩序，因此，有的國家就對這些行為規定行為人或有關責任人員刑事責任，即設立泄漏企業秘密罪或者泄漏罪。如法國刑法典規定，公司職員泄漏秘密的處以2～5年徒刑，并科以1800～7200法郎的罰金。我國臺灣地區將侵犯商業秘密作為一種不正當競爭行為而加以制約，并規定，如果違反法律，經中央主管機關命其停止行為而不停止者，處行為人2年以下有期徒刑或拘役或科以新臺幣50萬元以下罰金。

4.對商業秘密的專項法律保護

由于侵犯商業秘密的行為和其他民事侵權行為和不正當競爭行為不同，除上述法律中進行規定以外，不少國家和地區還制定了保護商業秘密的專項立法，對商業秘密的保護范圍、保護措施、處罰手段以及訴訟程序等都可以進行完整的規定。我國的《反不正當競爭法》將侵犯商業秘密的行為列為不正當競爭行為，對商業秘密提供了法律保護，但畢竟有限，我國還須盡快制定《商業秘密保護法》。

參考文獻:

[1]呂 梅:《商業秘密及其法律保護的反思》.《當代法學》，2001年第8期

[2]唐海濱 孫才森 梁 彥 王利萍:《有關商業秘密立法的重點難點問題》.《中國法學》，1999年第4期

[3]張玉瑞:《商業秘密法學》，中國法制出版社，1999年版，第157頁

[4]唐昭紅:《商業秘密研究》.《民商法論叢》，第六卷432頁，第720頁

[5]劉 莘:《行政法學研究》.《法制日報》，2000年4月18日

[6]鄭成思:《知識產權論》.法律出版社，1998年版，第609頁

[7]張 今:《知識產權新視野》.中國政法大學出版社，2000年版，第66頁

[8]唐海濱:《美國是如何保護商業秘密的》.法律出版社，1999年版