“一仆二主”的煩惱

[提 要] 勞務派遣，原本是企業針對生產經營過程中臨時性、短期性、不確定性的崗位采取的替代性用工方式。它滿足了一些用人單位和勞動者建立靈活的勞動關系的需求，這原本無可厚非。但是，由于人們對勞務派遣缺乏正確理解，致使勞務派遣畸形發展，相當一些企業有意無意地利用這一形式，肆意侵害勞動者的合法權益，而且這一現象日趨嚴重。

[關鍵詞] 勞務派遣 勞務派遣協議 勞動合同

一、勞務派遣概述

勞務派遣，又稱勞動派遣、勞動力租賃，是指由派遣機構與派遣勞工訂立勞動合同，由派遣勞工向要派企業給付勞務，勞動合同關系存在于派遣機構與派遣勞工之間，但勞動力給付的事實則發生于派遣勞工與要派企業之間。勞動派遣的最顯著特征就是勞動力的雇傭和使用分離。

實行勞務派遣后，實際用人單位與勞務派遣組織簽訂《勞務派遣合同》，勞務派遣組織與勞務人員簽訂《勞動合同》，實際用人單位與勞務人員簽訂《勞務協議》，雙方之間只有使用關系，沒有聘用合同關系。在這種就業模式中，勞務派遣機構和用人單位是勞動者的聯合雇主，分別擁有雇傭和使用的權利，并承擔相應責任。

這種新的用工形式向我國的勞動法制提出了新的挑戰：在這種用工模式下，如果把勞動者比作“仆人”，用人單位比作“主人”，那么就存在一個“一仆二主”的問題，即：“一個仆人同時有了兩個主人”。勞動法實際上是建立在“一主一仆”的制度設計之上，而且現行的勞動法已經頒布施行了十余年，這十余年是中國經濟迅猛發展的十年，客觀經濟形勢已發生了巨大的變化。顯然，現行的勞動法律已經顯得和這種新的用工形式很不相容，如果勞動者的勞動權益在勞務派遣過程中受到了侵害，實際上很難通過勞動法來維護其合法權益。

二、勞務派遣過程中勞動者權益不能得到保障

勞務派遣，原本是企業針對生產經營過程中臨時性、短期性、不確定性的崗位采取的替代性用工方式。它滿足了一些用人單位和勞動者建立靈活的勞動關系的需求，這原本無可厚非。但是，由于人們對勞務派遣缺乏正確理解，又沒有法律法規的規范和引導，致使勞務派遣畸形發展，相當一些企業有意無意地利用這一形式，肆意侵害勞動者的合法權益，而且這一現象日趨嚴重。

最為惡劣的表現是，用人單位與勞務派遣單位惡意串通，搞虛假勞務派遣。用人單位借此減少成本，規避法定責任。勞務派遣單位則以勞務派遣之名行勞務中介之實，“批發零售”、坐收漁利，卻幾乎不承擔任何責任。最為典型的表現是，今天是用人單位的正式職工，明天則終止甚至解除勞動關系，再由勞務派遣機構派回原單位，還是這個職工還在這個崗位，但是勞動者與用人單位的勞動關系不存在了。一旦出現問題，雙方皆無責任，或者相互推諉。這樣的勞務派遣不斷蔓延，不僅會對勞動者造成極大傷害，而且會給社會帶來危害。

勞務派遣給用人單位和勞務派遣單位帶來的利益不是憑空產生的，是以加大用工的社會成本，損害勞動者合法權益為代價的。勞務派遣使勞動關系變成勞務關系后，即使勞動者及其工作崗位沒有變化，但勞動者的工資、社會保險和待遇都會大幅度降低，參與企業管理的權利也會喪失。勞動者在“有勞動、沒關系，有關系、沒勞動”的前提下工作，勞動合同進一步短期化，勞動關系愈加不穩定。其結果往往是勞務派遣單位和用人單位雙方獲益，國家和勞動者的利益受到損害。

具體講主要存在以下幾個方面的問題：

1.保險問題。一方面，實際用人單位以與員工不存在勞動關系為由，拒絕繳納社保費。另一方面，派遣單位通過委托實際用人單位支付工資后，按照目前的保險與工資掛鉤的處理方法，派遣單位可以不用為簽訂勞動合同的員工繳納社保費。因為對派遣單位的監管較難，不能及時掌握用工動態。

2.福利待遇問題。在勞務派遣中，同工同酬的規定已經不適用了，實際用人單位的各種獎金福利都可不予支付，也可以拒絕支付加班工資。而派遣單位則以勞動合同約定和加班的受益是實際用人單位為由拒絕給付獎金福利和加班工資。

3.經濟補償金問題。往往由于派遣合同的不規范，被派遣勞動者既要受到派遣單位的規章制度的約束，又要受到實際用人單位的規章制度的約束，被派遣勞動者隨時有被退回的危險。由于派遣合同的不規范，實際用人單位可以任何理由退回被派遣的勞動者，而不用對勞動者承擔任何責任，包括支付經濟補償金的責任，而派遣單位以還存在勞動合同為由也不用支付勞動者經濟補償金。

4.風險轉嫁后的勞動者權益問題。勞務派遣的根本目的是通過這一新的用工方式，把本應由實際用人單位承擔的法律風險全部轉嫁到派遣單位身上，而派遣單位又由誰去規范呢?從現狀來看勞務派遣單位都是一些空殼單位，無資金資產。一旦出現勞動者工傷一類需要單位承擔賠償責任的情況下，這些單位有的可申請破產，有的則逃匿難以執行，勞動者的權益難以有效保障。

5.對勞動者的侵權行為的追究對象問題。被派遣的勞動者受到實際用人單位侵害后，勞動保障部門如何依據勞動保障法律法規去追究呢?沒有明確的法律規定。以超時加班為例，實際用人單位安排被派遣的勞動者超過加班，按規定應對用人單位予以行政處罰，但應處罰派遣單位還是處罰實際用人單位呢，沒有明確的法律依據。

三、完善勞務派遣制度的建議

勞務派遣涉及到三方的法律關系。派遣單位、受遣單位是勞務派遣關系，派遣公司與員工之間是標準的勞動關系，而受遣單位與員工之間可以認定為特殊勞動關系。法律規定特殊勞動關系的用人單位對員工承擔的義務中，有三個方面必須符合國家規定：最低工資、工作時間和勞動保護;其他的權利義務可以由雙方來約定，比如工資報酬、保密義務。因此法律是承認雙重勞動關系的，勞務派遣就是其中的典型。這種雙重勞動關系可以看作我們解決勞務派遣問題的一個邏輯起點。而完善勞務派遣制度必須從多個制度層面進行，主要包括：

第一，規范勞務派遣單位。目前并不是所有的勞務派遣機構都有相應的資質，許多職介機構開始從事勞務派遣服務，有些經過政府許可，但有些是擅自開展。所以我們要嚴格準入制度、準入條件，必須有一定的資金和有資質的人員做保證，且建立審查淘汰制度。絕不允許以勞務派遣之名行勞務中介之實，勞務派遣與勞務中介機構要嚴格區別開來。需要提醒勞動者注意，簽訂勞動合同之前，要查明勞務派遣機構的資質。如果與有資格的派遣機構簽訂勞動合同，則該合同受法律保護。如果與非法的派遣機構簽訂勞動合同，則合同無效，視為勞動者通過職介機構，直接向用人單位提供勞務，法院將根據情況確定勞動者與用人單位之間存在勞動關系還是勞務關系。

第二，為了防止用人單位在訂立勞動合同時利用勞動者求職時的弱勢地位作出欺詐或者顯失公平的行為，或者在勞動者毫不知情的情況下，采用脅迫的手段強行讓勞動者與不了解、不知情的勞動派遣單位簽訂勞動合同，轉嫁風險和責任。《勞動合同法》規定：“勞動者被派遣到接受單位工作滿1年，接受單位繼續使用該勞動者的，勞動力派遣單位與勞動者訂立的勞動合同終止，由接受單位與勞動者訂立勞動合同。接受單位不再使用該勞動者的，該勞動者所在崗位不得以勞動力派遣方式使用其他勞動者。”

第三，勞務派遣單位與勞務使用單位必須保證法律法規賦予職工的全部勞動權利能夠真正無瑕疵地實現。當前，在勞務派遣中，同工不同酬普遍存在，不可否認這也是某些企業選擇勞務派遣方式的本意，即降低用工成本。由于用人單位與勞動者之間不存在現行勞動法調整的勞動關系，只能界定為一般民事關系，在法院審理階段，對同工不同酬做出認定和處理比較困難。無論勞務派遣單位與勞務使用單位之間如何協議，其職工間享有的權利和利益應當一致。

第四，對勞務派遣從業人員采取靈活的社會保險政策。在勞動力市場管制放開的情況下，對不同就業形式的差別政策對勞務派遣有重要影響。勞動立法、勞動制度和政策對正規就業保護的程度越高，對非正規就業保護的程度越低，對勞務派遣的需求就會越高。針對流動就業者的情況，應該積極推動建立全國統一的社會保險帳戶。

第五，勞務派遣單位與勞務使用單位，對所派遣和使用的勞動者不得推卸責任。作為勞動者的實際用人單位，負有為勞動者提供勞動安全衛生保障的義務，勞動者在勞動過程中發生工傷事故的，可把用人單位作為被申訴人(被告)，派遣單位作為第三人。在勞務派遣關系中，就社會保險金的承擔、繳納問題作了特別約定的，從其約定。如果未特別約定的，應本著“誰用工，誰受益”的原則，由實際用人單位承擔繳納社會保險金的責任。

勞務派遣的發展方向決定著勞動合同制度能否健康發展。因此，無論問題有多復雜，我國的勞動法律制度必須予以面對和解決，必須對這一用工形式進行適當規范，使勞動關系能夠正常有序地建立和發展。只有這樣，勞務派遣才能夠回歸到拾遺補缺、靈活調劑的基本定位上，構建出和諧的勞動關系。

參考文獻:

楊曉民:《推行勞務派遣制度的理論與實踐》載《光明日報》2006年1月26日