淺析浮動抵押

[摘 要] 浮動抵押作為一種非典型擔保制度，能夠更大限度地滿足社會對融資與投資的需求。本文得出以下結論:浮動抵押制度能夠增強債務人舉債和償債能力，符合現代擔保法的發展規律，具有其他擔保形式不可替代的功能，應當納入我國擔保法體系;可以通過精心的立法設計，最佳地平衡當事方的權利義務，使其最大限度地增強企業擔保實力、降低銀行貸款風險、促進資金融通，更好地服務現代化建設。

[關鍵詞] 浮動抵押 物權法 融資

浮動抵押(floating charge)是一種融資擔保制度，又被稱作企業擔保。它起源于英格蘭衡平法系，是指在企業現有和將來所有財產上設立的抵押。該制度誕生后先后被美國、加拿大、荷蘭等英美法系國家移植。由于英美法系特有的判例法傳統，浮動抵押制度迄今沒有權威的定義。法學家和法官更多的是在判例中對其區別于其他制度的特征進行描述。

一、浮動抵押的優越性

浮動抵押制度被譽為“最具包容性且最便利”的融資擔保形式，具有固定擔保所無法比擬的優勢。

1.充分利用了抵押人的資產，擴大了抵押標的的范圍，增加了擔保能力。對抵押人而言，將能爭取到更多的資金用于生產經營;對于抵押權人而言，將使自己的債權得到更大范圍的保證。

2.有利于提高經濟流轉的效率。市場經濟的財產法律制度，既要對財產的歸屬關系加以確定，又要對財產的流轉起到促進的作用。雖然后者在很大程度上是由大陸法中的債權法體系所體現，現代物權法，尤其是二戰之后擔保物權法的勃興，則從另一個側面保障并促進了經濟的流轉，使商業融資和借貸可以充分發展。

3.手續簡便，節約成本。浮動抵押不需要像財團抵押那樣，在設立時耗費大量的時間來制作財團目錄，財團抵押設立后，財產的流入流出都要履行法定的變更登記手續。從設立浮動抵押制度的國家的實踐看，設立浮動抵押時，抵押雙方當事人達成合意后，只需進行一次概括登記，浮動抵押就可生效。相比較而言，浮動抵押的設立過程不僅可以節省雙方當事人時間，而且可以節約大量的成本支出。

4.有利于增強企業的舉債能力和償債能力。在固定抵押中，銀行通常根據抵押人現存中那些能夠及時變現的財產價值來決定發放貸款的額度和比例，對于企業的原材料、折舊較快的機器設備、無形資產及其他處于生產經營活動中的流動資產，銀行往往不愿意將其納入抵押財產的范圍，這就影響了抵押人可能獲得的貸款額度。在浮動抵押中，可抵押財產范圍的擴大以及將企業現有及將來取得的所有財產抵押，可以使企業的整體價值遠遠大于企業所有的單個財產的價值之和。而且，浮動抵押設定后，債務人仍然保有對抵押物的處分權，可以在正常經營中充分發揮抵押物的使用價值和交換價值，實現有限資源產出的最大化。

5.具有項目融資和資產證券化領域的強大功能。項目融資是指向一個經濟實體提供貸款時，貸款人查看該經濟實體的現金流和收益，將其視為償還債務的資金來源，并將該經濟實體的資產視為這筆貸款的擔保物。項目公司往往沒有足夠的動產或不動產為巨額貸款作擔保，而項目本身卻有較好的收益前景，貸款人也樂于在整個項目資產上設立浮動抵押。資產證券化(Asset securitization)自20世紀70年代以來在美國誕生以來迅速向全球發展。目前，美國和歐洲己經形成了相當規模的資產證券化市場，南美和亞洲許多新興市場國家也開始進行了一些卓有成效的實踐。在資產證券化的各種類型中，抵押債權的發行占有很大比例。資產證券化主要涉及兩個方面的內容:一是必須由現實資產和未來可逾期資產支撐來發行證券;二是必須把這些資產通過風險隔離機制轉移給某個特殊的實體，使資產與發起和持有這些資產的機構的風險相隔離，以減少資產風險。而浮動抵押制度的出現和運用，則使浮動抵押債券的產生具備了先決條件。

6.當債務人違約時，如果是普通抵押等擔保方式，債權人可以獲得的主要救濟是出售擔保物，這一方面不利于債權的充分受償，另一方面也可能影響債務人的繼續經營，甚至進而引發社會問題。浮動抵押下，抵押權人有權任命接管人經營企業或整體轉讓，既有利于債權的實現，又有利于社會的安定團結。

二、浮動抵押的局限性

浮動抵押制度因其抵押標的的浮動性和債務人對擔保財產的處分權而具有固定財產負擔難以比擬的優勢。然而，這也成為它局限性的根源。

1.自由處分權的威脅。借款人有權自由處分擔保財產是浮動資產的顯著特征和優點。然而，這一特征也是貸款人的一大隱患。浮動擔保的擔保財產的價值一直處于不停的變化之中直到出現某種事由導致浮動擔保結晶。通常結晶的時候是借款人財務狀況較差的時候，浮動抵押中很大一部分是應收帳款和半制成品，應收帳款未必都能收回，半制成品若不能完工則不值錢或不能出售。到抵押權實現時，企業的財產價值可能大大低于浮動抵押設立時的財產價值，使抵押權人的權益得不到充分保障。如果借款人有刻意的欺詐行為，如借款人以隱匿、低價出售或轉讓、欺詐的方式處分借款人的資產，折損借款人清償債務的能力，貸款人的利益就更加難以實現。

2.擔保效力較弱。公司清算時，浮動抵押讓位于優先債權及其他擔保權利受清償，其效力較弱。但可以通過下列措施增強其擔保力:(1)混合抵押，先就公司廠房、設備等固定資產設定固定抵押，再就其余資產或全體資產設定浮動抵押;(2)使用“消極擔保”條款，禁止公司設定具有優先效力的在后擔保。

3.對其他債權的不利影響。浮動抵押優先于無擔保債權，因此使其他債權人處于不利地位(最高人民法院1994年7月26日法(94)2號批復認為，在債務人有多個債權人的情況下，債務人將其全部財產抵押給其中一個債權人，因而使該債務人喪失了履行其他債務的能力，侵犯了其他債權人的合法權益，根據《中華人民共和國民法通則》第4條、第5條之規定，應當認定該抵押協議無效)，并且總括浮動抵押還可能催生壟斷(2000年10月17日中國社科院法學研究所主辦的“二十一世紀物權法國際研討會”上一些日本和臺灣的學者提出)。

三、浮動抵押制度移植我國的理性思考

加入WTO五年后的今天，我國的經濟已逐漸融入世界經濟體系中，世界經濟的一體化必然帶動各國法律制度的接軌。浮動抵押作為一種強有力的融資擔保制度幾乎被世界主要經濟強國所接受。我國設立浮動抵押制度的必要性主要體現在以下幾方面。

1.整理物權體系、適用社會發展的需要。物權法定主義是物權法的一項重要原則，是指物權種類和內容由法律直接規定，不允許當事人隨便創設物權法沒有規定的物權類型，即“類型強制”；不允許當事人隨意創設與物權法內容不一致的物權，即“類型固定”。我國現行擔保法只對抵押的一般問題和最高額抵押作了規定。隨著經濟的發展及我國經濟與國際的接軌，現有融資擔保方式已經不能滿足企業融資需求，作為一種新的、更有效的擔保方式，浮動抵押被廣泛地應用到實踐中來。但是，由于現行民法中對浮動抵押制度缺乏明確的規定，浮動抵押制度成為一種和物權法定原則相沖突的沒有合法身份的擔保方式，在糾紛的解決機制表現出明顯的不足。因此，我們的擔保法應盡快出現浮動抵押制度的應對措施，使其規范化，更好的服務于經濟建設的需要。

2.避免與物權法定原則的沖突的需要。物權的重要原則之一就是物權法定原則，其內容包括物權的種類和類型由法律規定，非法律規定的即為違法，不產生效力，不受法律保護。這是強行性規范，不得由當事人依自由意志變更。物權法定原則無疑對保護交易安全，維護社會公益起到了很大的作用，但是僵化的法定主義也限制了民事主體的主動性、積極性和創造性。一些現實中存在而法無明文規定的抵押類型不受法律保護，產生了物權法定主義的僵化與社會變遷的沖突。顯然，法在此時顯示了它的滯后性，對其進行修改也勢在必行。考慮到浮動抵押的存在與物權法定的沖突，我們有必要對這種存在于現實中的制度予以明確的回應，慎重地對它進行制度建設，以利于交易人乃至司法機關的法律適用，預防和解決糾紛。

3.完善擔保法及物權法體系的需要。1995年6月頒布的《中華人民共和國擔保法》第三章將抵押的種類僅限于一般抵押與最高額抵押。經過近十年市場經濟的發展，擔保法中的不足日益顯露。表現之一就是我國出現了不同于一般抵押與最高額抵押的抵押形式(如浮動抵押），抵押種類得到了豐富和發展。然而，民法通則與擔保法對這些新興的抵押形式卻無相關規定，導致了這些新興抵押與物權法定原則相沖突，并在糾紛的解決機制上表現出了明顯的不足。目前，我國正在進行民法典和物權法的制定，為擔保法制和物權體系的完善提供了契機，而對抵押種類的完善毫無疑問應是完善擔保法制的一個重要方面。筆者認為，現實生活中出現的浮動抵押符合當今市場經濟發展的需要，應將其納入物權法有關抵押制度的章節中，以期彌補抵押制度的不足，并對擔保法制的完善起到些微作用。

4.解決企業的融資難的需要。按我國現行擔保法規定，可用于抵押的財產主要是土地使用權和建筑物的不動產。在動產和權利上設定擔保權一般要求采用以占有轉移為要件的質押。這給固定資產較少的企業(尤其是項目建設)帶來了融資的困難。因為，如果以動產質押，企業就失去的質押財產的占有而無從對其使用和收益。貸款過程中，債務人得到的貸款一般要少于擔保財產的價值，所以以動產質押的擔保方式融資對企業資金融通的意義不大。而且，設立動產質押后，擔保權人也不能對擔保物進行使用或處分，這又會造成資源的浪費。目前，中小企業的融資難已經成為社會現實。我國中小企業數量眾多，涉及的行業廣泛，在活躍市場經濟、促進就業等方面發揮著重要作用。如果因為融資難而影響中小企業的生存和發展，不僅會影響我國經濟發展的速度及在國際競爭中的能力，還可能引發失業等社會問題。所以，我們應重視企業融資難的問題，為各類企業的發展提供良好條件。如果能在現有擔保制度的基礎上，允許那些信譽度高、管理透明的企業在其整體事業或各種動產、財產權利和未來收益上設定抵押進行融資，將會極大程度地拓寬其融資渠道。在整體事業上設定擔保還會發揮企業的規模優勢，最大限度的發揮企業資產的利用效率，實現企業融資的最大化，從而增強企業的盈利能力。

5.經濟全球化背景下與國際接軌的需要。加入WTO后，我國在經濟方面的對外合作不斷深入。我國尚有許多大型基礎設施建設由于資金不足而不能得以實現。同時由于中國經濟的快速增長，許多國際財團希望到中國投資以分享中國經濟高速增長的成果。但是，我們在利用外資進行項目建設時，往往不能或不愿意向外方提供巨額的特定擔保。如果能允許以合作項目的現金流和將來收益作為償還貸款的來源，以合作項目的全部財產作為清償貸款的擔保，無疑將是合作雙方都能接受的擔保方式。這正是浮動抵押制度自誕生以來被廣泛接受的原因所在。在實務領域，特別是項目融資中浮動抵押己被廣泛采用，相關部門及一些地方政府也出臺了一些特許和規范項目融資的規定。這種做法既不符合依法治國的精神，又不利于浮動抵押的設立及糾紛的解決。這種立法上的滯后勢必會引起法律適應上的沖突，不利于我國對外經濟貿易的合作。在經濟全球化的大背景下，國內經濟制度和法律制度與國際的接軌將成為我們必然的選擇。

如果說以不移轉占有為特征的抵押權為擔保人用益擔保物打開了方便之門，那么浮動擔保的創設則更為擔保人分擔擔保物開辟了陽關大道。浮動抵押百余年的發展史證實了其制度的優越性和對當事人權利義務的有效平衡了。當前經濟發展更是熱望浮動抵押能早日正式進入我國立法體系，并且我國國內業己做好必要的理論和現實準備，應當盡早制定有關浮動抵押的法律，以滿足我國經濟實踐的需要。

參考文獻:

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