對我國商業秘密法律保護問題的再認識

[摘 要] 隨著我國社會主義市場經濟體制的逐步建立和世界貿易組織的加入，市場競爭日益加劇，商業秘密泄露事件頻頻發生，保護商業秘密等非公開性知識產權已成為關注的熱點。完善商業秘密保護立法、強化司法保護手段，對維護我國企業的經濟利益和國家安全都有著現實而深遠的意義。本文從商業秘密的認定出發，分析我國商業秘密法律保護中存在的問題，最后對我國商業秘密的法律保護提出了完善對策。

[關鍵詞] 商業秘密 法律保護 知識產權

商業秘密是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性，并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。隨著知識經濟的發展，商業秘密在經貿中起著越來越重要的作用，有時甚至關系著一個企業的興衰成敗。本文就商業秘密的法律保護問題談談自己的認識。

一、商業秘密的認定

1.商業秘密的保護范圍

根據《反不正當競爭法》和《國家工商行政管理局關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》，商業秘密所指的技術信息和經營信息“包括設計、程序、產品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招投標中的標底及標書內容等信息?！?/p>

2.商業秘密的屬性

商業秘密的屬性問題往往決定一國的商業秘密保護的基本理論，是明確商業秘密法律保護依據、保護方式和保護程度的關鍵性問題，同時也是確認其構成條件的核心依據，因而在立法和司法實踐中都具有重要意義。然而，多年以來，知識產權法理論界以及司法界，關于商業秘密究竟能不能作為一種財產權來對待，爭論不休。但Trips協議第一部分第一條明確規定“知識產權的范圍包括:……（7）未披露過的信息專有權”?！拔磁哆^的信息專有權”實際上主要是指對“商業秘密”的保護。因此，知識產權協議規定了商業秘密是知識產權的客體，是一種財產權，明確了它的知識產權屬性。

但商業秘密并非是有形財產，也非傳統的知識產權，而是一種具有無形資產的性質，又有別于傳統的知識產權的特殊知識產權。

商業秘密是技術信息和經營信息，是人類智力活動的產物，具有無形財產權的性質，商業秘密權利人享有包括占有、使用、收益和處分在內的完整權利。同時，商業秘密作為具有經濟價值的無形財產，雖然類似于商標、專利等無形財產，但又有別于傳統的知識產權。

(1)范圍大小不同。商業秘密的范圍明顯大于知識產權客體的范圍，某些信息只可以作為商業秘密權的客體卻不能成為知識產權的客體；

(2)保護手段不同。商業秘密的保護需要借助權利人自身的力量，而知識產權的保護僅限于法律的保護；

(3)地位不同。商業秘密不同于知識產權具有法律上的獨占性和排他性，同一商業秘密可同時為多個權利主體所擁有，而知識產權的所有人為特定的某個人，且只能為該人；

(4)有無限制不同。對商業秘密的擁有沒有時間和地域的限制，具有永久性和全域性，而知識產權卻有著明確的時限和地域限制。

二、商業秘密法律保護存在的主要問題

目前，我國《反不正當競爭法》規定了商業秘密的保護范圍、構成條件、侵權行為等方面的內容，《刑法》規定了商業秘密罪，確立了侵犯商業秘密的刑事責任，《合同法》、《勞動法》、《民事訴訟法》也對商業秘密進行了相關規定，可以說，我國對商業秘密的保護已初步形成整體框架，從民事、行政、刑事各個角度為商業秘密提供法律保護，但還存在以下諸多問題：

1.立法分散

在我國現行法律中，盡管對商業秘密的規定諸多，但散見于上述法律以及大量的行政法規、部門規章和司法解釋中，不統一，難于操作，而且幾乎所有的商業秘密保護法律規范都是“舶來品”，使得中國商業秘密制度到底是側重于技術信息還是經營信息的保護？到底是側重于合同保護還是側重于侵權保護？到底是側重于行為保護還是側重于結果保護？在我國現行的法律規范中，所有這些問題都不得而知。

2.案件定性有分歧

由于《反不正當競爭法》保護的主體是經營者，依該法解釋，經營者是從事商品經營營利性服務的法人、其他經濟組織和個人，然而現實生活中危害最大的人才流動中造成的商業秘密糾紛在適用時欠妥?！秳趧臃ā繁Ｗo的主體是企業職工，但又缺乏“競業禁止”、商業秘密保護的時間、范圍等相關規定，故而發生爭議，案件定性為商業秘密案件還是勞動爭議案件有分歧，適用法律也存在不完善之處。

3.保密期限問題[摘 要] 隨著我國社會主義市場經濟體制的逐步建立和世界貿易組織的加入，市場競爭日益加劇，商業秘密泄露事件頻頻發生，保護商業秘密等非公開性知識產權已成為關注的熱點。完善商業秘密保護立法、強化司法保護手段，對維護我國企業的經濟利益和國家安全都有著現實而深遠的意義。本文從商業秘密的認定出發，分析我國商業秘密法律保護中存在的問題，最后對我國商業秘密的法律保護提出了完善對策。

[關鍵詞] 商業秘密 法律保護 知識產權去維持的，權利人若能永久保密，則其專有權的保護期就是無限的；如果只能保密一個月或一年，則其保護企業只能有一個月或一年，這是人們常識所了解的，但是在技術引進合同中，保密義務期限一般為合同有效期限，這就使得技術秘密的供方一旦將技術教給受方，就有可能在合同期滿后喪失對相關技術秘密的專有權，因為受方的保密義務指導合同終止時為止，供方不能依合同要求受方承擔永久保密義務。

4.權利人采取保密措施的方法問題

《反不正當競爭法》規定，對于商業秘密權利人必須采取保密措施，但保密措施的范圍究竟有多寬，目前法律未作明確規定。實踐中，主要存在以下方法：限制接近商業秘密的人數，要求內部人員加強保密意識，不傳播商業秘密的內容；簽訂保守商業秘密合同；對秘密文件采取妥善的保護措施，禁止秘密材料的散放；禁止或限制進入工廠、機器設備附近參觀等。

5.商業秘密評估問題

對商業秘密進行評估的目的在于解決其價值與損失在商業秘密的侵權訴訟中的量化問題，以便確定侵權行為人所應承擔的法律責任。而商業秘密的無形性特征，決定了它的價值評估與動產、不動產等有形商品的價值評估有本質的區別，用傳統的評估方法評估商業秘密，難以奏效。商業秘密的不公開性和實踐、專用上的不確定性，又使它的評估比商標、商譽、專利等知識產權的評估要困難。同時商業秘密評估又極易走極端--不披露常常是無價之寶，而一旦披露則一文不值。從我國目前實際看，商業秘密價值與損失的評估主要由隸屬于政府部門的無形資產評估機構負責，易產生以下弊端：第一，體現了行政對司法的干涉；第二，由于評估過程缺少司法制約以致評估結果的隨意性在所難免。同時事實上司法機關只把評估結果作為一種參考因素，導致裁判結果往往有利于侵權行為人，而不利于權利人合法權益的維護，不利于商業秘密的法律保護。

6.侵犯商業秘密的法律責任問題

侵犯商業秘密的行為，不僅侵犯了權利人的智力成果權，也嚴重擾亂和破壞了公平競爭的市場秩序，即使不構成犯罪的侵犯商業秘密行為，其社會危害性也比一般民事侵權行為大得多。根據《反不正當競爭法》第20條規定：“經營者違法本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵害人在侵害期間因侵權所獲得的利潤。”而行為人在利潤難以獲得時，就使得權利人沒有辦法進行索賠。事實上行為人為逃避法律制裁，往往采取生產經營不做帳或作假賬、隱蔽生產場所、及時轉移相關資產等種種惡劣手段，使得查清其違法所得十分困難、甚至不可能。因而司法裁判往往只能從形式上要求行為人停止侵犯，所確定的賠償額也往往與行為人非法所得相去甚遠，由此不但對行為人起不到警示作用，反而會默許甚至縱容其再次侵犯。這種法律保護不力的現象凸現了現行法律責任規定與侵犯商業秘密行為的嚴重危害性存在一定程度的不相適應。

三、立法建議

1.制定《商業秘密保護法》

我國《反不正當競爭法》雖然明確規定了商業秘密的概念及構成要件，但法律所保護的商業秘密究竟包括哪些具體內容、保護的范圍究竟有多寬，涉及哪些方面和類型等等，都未作任何規定，這種立法上的“空白地”在很大程度上影響了對商業秘密的有效保護。因此建議制定《商業秘密法》，彌補現行《反不正當競爭法》不能全面對商業秘密保護進行全面救濟的規定。在制定商業秘密保護法時，應考慮以下幾點：

(1)明確商業秘密的概念，明確規定商業秘密的構成條件和保護范圍。商業秘密立法比較完善的國家，一般均對商業秘密的具體內容與范圍做出了較為詳細的規定，如美國侵權行為法就規定：“營業秘密可涵蓋任何用在營業資訊上之公式、型式、裝置或編輯等，而營業對此等資訊的利用可使其在與對手競爭時，取得占優勢的機會。營業秘密可為化學成份的公式、制造過程、原料處理或保存方法，機器的型式或裝置，或是客戶名單?！倍覈虡I秘密立法過粗，同時，在對侵犯商業秘密行為的認定上，側重于對技術信息的保護，而忽視了對經營信息的保護。事實證明，技術信息既可以通過申請專利的方式加以保護，又可以通過商業秘密的方式加以保護，而經營信息只能通過商業秘密的方式加以保護。如果在保護商業秘密的法律制度設計中，沒有考慮到對經營信息的特殊保護，那么就會削弱商業秘密保護法律制度的價值。應根據各國商業秘密保護的理論與實踐，結合我國現實經濟生活中商業秘密所涉及的領域與環節，準確界定商業秘密的范圍，使之更加具體，易于操作，以期更好、更充分地保護商業秘密。

(2)明確規定侵害商業秘密的責任主體，克服《反不正當競爭法》中有關侵犯商業秘密行為人身份的狹隘限制，使侵犯行為人不僅僅局限在“經營者”的范圍內，也不僅僅局限在企業之間、企業內部職員、國家有關機關及其工作人員等主體也能夠在其范圍內部。

(3)對侵犯商業秘密的行為采取擴大的列舉式規定，使之更加明確，容易辨別，同時應明確保護措施的范圍，商業秘密受保護的前提是商業秘密所有人采取了一定保密措施。合同、 協議、約定、規定等規定了保密問題的可視為采取了保密措施。在沒有明確規定保密問題的情況下，是否一律視為沒有采取保密措施呢？外國法律和實踐中一般都有明示的保密義務和暗示的保密義務之分。在我國，是否也有暗示的保密義務問題。商業秘密法中對其應有必要規定。

(4)規定政府主管部門對審查產品的秘密數據的保護。

2.修改《反不正當競爭法》，增加懲罰性賠償的規定

我國《反不正當競爭法》關于侵犯商業秘密的民事責任問題，只規定了加害人承擔實際的賠償責任，即采取單一的補償性賠償金制度，這種立法模式不利于商業秘密的保護，因為侵權人的不法行為即使被查處，其承擔的責任仍然不足以對其產生懲戒效果，反而可能會默許、甚至縱容某些企業通過侵犯他人商業秘密的方式，獲得不當得利。因而建議修改《反不正當競爭法》進一步明確規定侵犯商業秘密損害的計算標準和計算方法，采取補償性賠償與懲罰性賠償并用的制度，加重對侵權人的責任追究。

3.修改《勞動法》，增加競業禁止條款的規定

所謂競業禁止，其實質就是禁止雇員在受雇期間和離職后與雇傭單位業務競爭，它包括職業性禁止和離職競業禁止。由于我國《反不正當競爭法》沒有對基于保護商業秘密的競業禁止從法律上具體規定時間、主體、范圍等合理限制條件，在實際操作中難以把握競業禁止的合理尺度、從而埋下引發糾紛的可能。因此建議對《勞動法》進行修改，規定勞動合同中的“競業限制”條款，對企業的高層管理人員和知悉商業秘密的人員，離開所在企業另行擇業時，進行必要的限制，規定在一定期限內不得到與原來所在企業形成競爭的企業或行業任職。

除此之外，針對目前某些科技人員“跳槽”、“辭職”以及“獵頭”公司的挖取人才，侵犯商業秘密問題，國家應盡快制定《人才流動管理條例》；修改《會計法》，增加財務狀況保密條款；新聞法中應增加保護商業秘密的相應保守條款等等，是我國商業秘密保護形成一個有機的法律保護體系，全面保護企業的商業秘密。

參考文獻：

[1]鄭成思:《知識產權法》，載于法律出版社，2001年8月

[2]孔祥俊:《商業秘密保護法原理》，載于中國法制出版社，1999年

[3]黃武雙:《美國商業秘密法的最新發展評析》，載于《華東政法大學學報》，2007年06期

[4]王婷婷:《淺談商業秘密保護的法律問題》，載于《法制與社會》，2007年11月

[5]劉 操:《淺析商業秘密保護及其在我國的現狀問題》，載于《財經界》