商標反向假冒之剖析

[摘 要] 本文在分析了反向假冒商標行為的含義和構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上，對三種常見商標侵權(quán)行為進行了定性歸類，并結(jié)合現(xiàn)行法分析了對該行為調(diào)整的法律依據(jù)。

[關(guān)鍵詞] 反向假冒 商標侵權(quán) 虛假陳述

商標是企業(yè)信譽的凝結(jié)和產(chǎn)品質(zhì)量的表現(xiàn)，它與所標識的產(chǎn)品或服務(wù)有著密不可分的聯(lián)系。商標與商品之間的這種穩(wěn)固的聯(lián)系，正是商標價值的源泉，而商標的反向假冒恰恰割裂了這種聯(lián)系，使商標與所標識的商品相分離，并且使該商品與其他商標建立了聯(lián)系，從而導(dǎo)致企業(yè)資產(chǎn)流失，也導(dǎo)致消費者的混淆和誤認，造成市場交易秩序的紊亂。因此商家不僅要保護自己的注冊商標不被他人正向假冒，更應(yīng)防止他人反向假冒。

一、商標反向假冒的含義和種類

所謂商標的反向假冒，所謂商標反向假冒(reverse passing off)，是指侵權(quán)人擅自將他人商品上的商標除去，再將該商品投入市場，向公眾隱瞞商品的真正生產(chǎn)者并對商品來源做出虛假表述的行為。

根據(jù)行為方式的不同，可以將反向假冒分為顯性和隱性兩種。所謂顯性反向假冒(express reverse passing off)，是指侵權(quán)人擅自將他人商品上的商標除去換上自己的商標并將該商品作為自己的產(chǎn)品再次投入市場流通的行為。這是最為典型的商標反向假冒行為。所謂隱性反向假冒(implied reverse passing off)，是指侵權(quán)人擅自將他人商品上的商標除去并將該商品再次投入市場的行為。與前者不同的是，侵權(quán)人并未用自己的商標代替真正生產(chǎn)者的商標，再次投入市場的商品成為無商標產(chǎn)品。不論是顯性還是隱性反向假冒，都反映了反向假冒的根本特征：對商品來源的虛假表述。

二、商標反向假冒的構(gòu)成要件

依據(jù)我國商標法的規(guī)定，商標反向假冒的構(gòu)成要件是：

1.商品必須來源于被反向假冒人。反向假冒商標行為是指在他人的商品上擅自使用自己商標的行為。如果商品來源于反向假冒商標本人，那么就不存在反向假冒的行為。

2.商標必須是行為人自已的。如果行為人在甲的商品上貼上乙的商標，則應(yīng)當屬于侵犯商標權(quán)的行為，此時行為人侵犯了兩個人的商標權(quán)，既侵犯了甲的商標權(quán)，同時也侵犯了乙的商標權(quán)。但不屬于本文討論的反向假冒商標行為，本人的反向假冒商標行為專指在甲的商品上貼上自已的商標。

3.未經(jīng)被反向假冒人同意，擅自更換商標，虛假地表述商品的來源。虛假表述來源是構(gòu)成反向假冒的重要因素。如果被反向假冒人同意行為人對其商品的商標更換或?qū)ζ渖唐返膩碓醋鞑划斆枋觯敲催@將不構(gòu)成反向假冒商標行為，而是合法商標許可行為。

4.被反向假冒人必須因虛假表述而受到損害。反向假冒人不僅更換了其商標，虛假地表述商品的來源，欺騙了消費者，而且這種欺騙導(dǎo)致了原告的物質(zhì)利益或者商譽的損失。因為被反向假冒人努力通過其商品質(zhì)量在消費者心中建立其商標信譽和商號信譽等，而反向假冒的關(guān)鍵就是反向假冒商標人利用他人的商品信譽經(jīng)營自已的商標，從他人商品的信譽中使自已的商標獲得較高的商譽，從而使被反向假冒商標人的商標信譽受損，而使自已受益。

三、商標反向假冒侵權(quán)三種具體行為的定性分析

1.常見的三種侵權(quán)行為。甲公司是國內(nèi)生產(chǎn)模具機床的專業(yè)廠家，其“翔宇”牌機床質(zhì)量好、價格優(yōu)，機床的銷售供不應(yīng)求。注冊商標“翔宇”在國內(nèi)外同行業(yè)中享有較高的聲譽，給甲公司帶來了巨大的經(jīng)濟效益。同行乙公司規(guī)模較小，生產(chǎn)的“萬佳”牌機床技術(shù)含量低、質(zhì)量不符合現(xiàn)代工業(yè)化生產(chǎn)的要求，機床銷售不暢。按正常情況，乙公司應(yīng)當積極進行技術(shù)改革，提高機床的市場競爭力。然而，乙公司并未采取技改措施、擴大生產(chǎn)規(guī)模，相反卻采取了以下三項“競爭”措施，雙方引起糾紛。

行為一：乙公司從市場上回購已使用過的“翔宇”牌二手機床，除去甲公司機床上的“翔宇”商標銘牌，再通過自己公司清洗翻新，貼上“元元”商標進行銷售。

行為二：：乙公司從市場上購回已使用過的“翔宇”牌二手機床，除去甲公司機床上的“翔宇”商標銘牌，再通過自己公司清洗翻新后直接進入市場銷售。

行為三：乙公司從市場上購回已使用過的“翔宇”牌二手機床，通過自己公司清洗翻新，仍以“翔宇”牌機床的名義銷售。

2.三種行為的定性分析。結(jié)合上述的商標反向假冒侵權(quán)的構(gòu)成要件和分類，我們可以對這三種具體侵權(quán)行為作如下定性。

（1）行為一屬于顯性反向假冒行為。在行為一中，乙公司擅自將甲公司商品上的商標除去，并換上自己的商標并將該商品作為自己的產(chǎn)品再次投入市場流通，向公眾作虛假表示商品來源，甲公司因此而蒙受損失。勿容置疑，乙公司的行為完全符合商標“反向假冒”的侵權(quán)要件，屬顯性反向假冒，應(yīng)承擔相應(yīng)的侵權(quán)責任。

（2）行為二屬于隱性反向假冒行為。在行為二中，乙公司從市場上購回已被使用過的甲公司二手機床，除去機床上原有的商標，清洗翻新后直接進入市場銷售。這種行為雖然未換上自己的商標，但是該行為的危害性與商標反向假冒行為一樣，侵權(quán)人一般都通過對商品進行再包裝使公眾誤認為該商品來自行為人，既妨礙甲公司擴大其商標的知名度，又擠占了甲公司產(chǎn)品在市場上的份額。所以，在司法實踐中，將此類行為定性為隱性反向假冒行為，仍需承擔侵權(quán)責任。

（3）行為三屬于不正當競爭行為。對乙公司回購甲公司二手機床，經(jīng)翻新后直接以原“翔宇”商標銷售的行為，其法律性質(zhì)最難認定。有觀點認為，乙公司的這種行為侵犯了甲公司的商標專用權(quán)。因為回購二手機床翻新的過程，是對原產(chǎn)品的“二次加工”，翻新后形成的是新產(chǎn)品，故仍以原商標銷售屬“冒牌”。也有觀點認為，乙公司的行為屬正常經(jīng)營，并不構(gòu)成侵權(quán)。

但筆者認為行為三中乙公司以“原商標”銷售的行為性質(zhì)應(yīng)當是一種不正當競爭行為。乙公司“原商標”銷售的行為雖然沒有直接侵害甲公司的商標權(quán)，但乙公司具有特殊性，其不是普通商家，而是生產(chǎn)同類模具機床的生產(chǎn)性企業(yè)，與甲公司之間形成直接的競爭關(guān)系，是同業(yè)競爭者。乙公司的行為顯然違背誠實信用的商業(yè)道德與公平有序的市場準則，屬于反不正當競爭法所調(diào)整的范疇。另外，乙公司的行為亦違背商業(yè)活動的通常做法和行業(yè)慣例，即使乙公司的行為主觀上并無惡意，但只要模具機床的消費者誤認為是甲公司生產(chǎn)的產(chǎn)品，引起市場混淆，也屬不正當競爭行為。因為對于同類型模具機床而言，市場的需求量是恒定的，乙公司利用甲公司的二手產(chǎn)品翻新后銷售，在模具機床市場上不正當?shù)墨@取了競爭優(yōu)勢，侵占了本應(yīng)由甲公司新機床占有的市場份額，即破壞了甲公司的競爭優(yōu)勢，形成了一種不健康的競爭秩序，損害了甲公司的合法權(quán)益。

四、反向假冒商標行為的現(xiàn)行法律依據(jù)

在我國，現(xiàn)行《商標法》、《消費者權(quán)益保護法》、《反不正當競爭法》從不同角度出發(fā)對反向假冒商標行為作了規(guī)定。

1.《商標法》的調(diào)整。我國《商標法》第五十二條、五十六條明確規(guī)定了侵犯注冊商標權(quán)的行為及相應(yīng)的法律責任。《商標法》第五十二條第四款明確規(guī)定了反向假冒商標行為是侵犯注冊商標權(quán)的行為，反向假冒商標行為人違背法律規(guī)定，應(yīng)依法承擔侵犯商標權(quán)之法律責任。

2.《消費者權(quán)益保護法》的調(diào)整。《消費者權(quán)益保護法》第十九條規(guī)定了經(jīng)營者向消費者提供商品或服務(wù)真實信息的義務(wù)；第四十九條規(guī)定了經(jīng)營者提供商品有欺詐行為時的賠償責任。反向假冒商標行為侵犯了對商品的來源作了虛假陳述，侵犯了消費者的知情權(quán)，屬欺詐消費者行為，故消費者可依法要求行為人賠償損失。

3.《反不正當競爭法》的調(diào)整。《反不正當競爭法》第二條規(guī)定了什么是不正當競爭，把反向假冒商標行為涵蓋在內(nèi)；第五條第四項規(guī)定了虛假表示行為，反向假冒商標即意味著商品質(zhì)量的虛假表示，從而可將反向假冒商標行為視為虛假表示行為；第十一條規(guī)定了低價競銷行為，如果反向假冒商標行為人為排擠競爭對手，以低于進價之價格在相同市場上銷售競爭對手生產(chǎn)的商品，則構(gòu)成此類不正當競爭行為。此外，該法第二十、二十一、二十四條規(guī)定了受害經(jīng)營者的訴權(quán)和上面三類不正當競爭行為的法律責任。被反向假冒人可依據(jù)這些規(guī)定訴請法院制裁反向假冒商標行為人，以維護自身的合法權(quán)益。

參考文獻:

[1]吳漢東主編:知識產(chǎn)權(quán)法[M].中國政法大學(xué)出版社，2002

[2]程永順主編:知識產(chǎn)權(quán)的法律保護[M]. 知識產(chǎn)權(quán)出版社，2005

[3]袁曉東 李曉桃著:美國商標法中的反向假冒理論[M]. 《人大復(fù)印資料》，2000（3）