委建協議的法律性質及其法律適用淺析

摘要：房地產開發中存在著委建協議這一特殊的混合合同，但由于對其法律性質的界定不清引發了司法上的困惑。正確界定委建協議的法律性質和適用相應法律規則的前提是對無名合同，特別是混合合同要有清晰的判斷，適當的借鑒成熟的民法理論；同時，需要從委建協議簽訂時的當事人真意出發，根據不同委建形式從而確定其適用不同的法律規則。

關鍵詞：委建；無名合同；混合合同；法律適用

中圖分類號：D923.6 文獻標志碼：Ａ文章編號：1673-291X(2008)18-0145-02

一、案例及其引申的司法困惑

甲公司與乙公司簽訂委托建房協議。協議約定：由乙公司委托甲公司建設高層綜合營業樓，該樓總建筑面積約為30 000平方米，實際建筑面積以產權證為準，委建價格為6 100元/平方米。后甲公司如約交付了委建房屋保險大廈。經房管局測定，上述建筑面積為34 589 平方米。甲公司要求乙公司給付委建款，乙公司對產權測繪面積無異議，但認為其中約有545.45平方米屬應核減面積，該部分因外墻系干掛花崗巖技術而形成，而在雙方委建合同中約定的是面墻磚，因此應按照外墻面磚標準計算保險大廈建筑面積。雙方產生爭議，甲公司向所在市中級人民法院提起訴訟，要求被告乙公司以建筑面積34 589 平方米給付委建款。

在這則案例中，涉及到房地產建設中的一個比較典型的情形——委建，即委建人委托承建人在承建人自己的土地上按委建人的要求建設建筑物，委建人按合同支付報酬的建設形式。關于委建合同，由于其不位于我國《合同法》規定的十五種有名合同之列，又不曾有特別法對其進行規范，故其法律狀態一直界定模糊；又由于房地產糾紛標的額巨大，涉及法律關系復雜，所以，對于委建協議的法律性質的界定及正確適用法律一直以來屬于司法實務中的疑難問題。

二、委建協議的法律性質界定及其正確的法律適用

要正確界定委建協議的法律性質需從合同法中一類比較特殊的合同說起，這就是無名合同。所謂無名合同是指法律尚未確定特定名稱的合同。無名合同主要分為純粹的無名合同、混合合同和準混合合同。無名合同的出現是民法秉承合同自由的產物，在不違反法律強制性規定及公序良俗的范圍內，法律允許當事人訂立各種不同內容的合同。而法律為規范日常生活中較為常見之契約類型將一些無名合同予以明文規定使之稱為有名合同。然而，法律的腳步永遠滯后于社會前進的步伐，法律亦無法預想社會上有可能存在的所有合同。又由于出于自身利益最大化的考慮，合同形態可謂千差萬別，導致糾紛發生后適用法律困難。

對于無名合同的法律適用，我國《合同法》確立了類推適用的原則。①但不難發現，對于類似委建協議之類，由于近些年房地產行業的蓬勃發展，相應產生的合同很難在合同法的有名合同之列尋找到與之相類似的合同類型作為類推“樣本”，法律的籠統的規定必然導致實務中類似委建協議之類無名合同法律適用的混亂。

就前引案例而言，要正確解決案例中“多”出面積的歸屬的糾紛，首先應弄清楚委建合同的性質，在明確委建合同性質的基礎上，自然就明確委建房屋的原始歸屬。同時，由于明確了歸屬，按照“一物一權”的物權法理自然可以得出“多”出面積的歸屬的正確結論。

由于在我國目前的法律體系中只有部分部門規章涉及到“聯建”[1]，并沒有相應關于“委建”的規定，大多數學者都把“委建”歸入到“參建”[2]的形式中。通過簡單的比較就看出，委建協議并不能被“聯建”或“參建”中的任何一種所涵蓋，它有其自身的特點，其合同目的重在房屋所有權的最終獲得。

雖然委建協議在我國隨著房地產行業的興起而剛剛展露頭腳，但其在臺灣地區已有相當長的歷史，關于委建協議的法律性質，臺灣學者劉得寬認為，主要有買賣契約說、承攬契約說、制作物供給契約說、承攬與委托之混合契約說、承攬與買賣之混合契約說與承攬、委任與買賣之混合契約說六種情形。[3]筆者認為六種學說并無優劣之分，主要是依據簽訂委建協議時當事人的意思表示而確定適用何種學說，主要有以下幾種情形：

1.依訂約當事人雙方之真意，認為簽訂委建契約目的重在房屋所有權之移轉，故名為委建，實為買賣契約。此種觀點意味著承建人（即承建房屋的開發商）為其所建房屋的原始所有人，再經移轉房屋所有權之行為給委建人。

2.委建人提供資金（可認為與自行提供建筑材料無異），而承建人又是以房屋所有權歸屬于委建人的意思建筑房屋的，所以該委建契約，性質上應屬于單純的承攬契約，房屋所有權在房屋竣工后由委建人原始取得。

3.委建房屋之全部建筑材料既系由承建人供給，且契約當事人之意思又重在建筑房屋所有權之移轉，故建屋所有權自應由承建人原始取得，然后須經建屋所有權之移轉，委建人始能取得房屋的所有權，即認為委建契約性質為制作物供給契約。

4.委建契約之委建人于各期付款時，除給付報酬外，尚包含委建人委托開發商代為購買建筑材料之價金在內，亦即委建契約之內容實包含二方式：委建人委托開發商代購建筑材料；或由委建人自行購買材料交由開發商完成建筑工程。前者，為委托契約，后者，為承攬契約。這種情形下可認為委建契約屬于承攬與委托之混合契約。定作人（委建人）即原始取得房屋所有權。

5.如果認為委建契約之委建人所支付之建屋價金中，既然包括承建房屋營造商之建筑報酬，建筑材料及基地之費用，則房屋興建落成時，委建人自得依承攬建屋契約之法律關系，原始取得房屋所有權。只是關于建筑所占土地部分，則仍屬于買賣關系，必須經土地所有權移轉登記，始生法律上效力。這種情形下認為委建契約屬于承攬與買賣之混合契約。

6.如果認為委建契約系以委建人委托承建人代為購買建筑材料建屋，并向承建人購買基地為內容之契約。關于委托代購材料之部分為委托契約；關于建筑房屋部分，則屬于承攬契約；關于購買土地部分為買賣契約，故承建人原始取得房屋所有權。但若基地系委建人提供者，此說之買賣部分，則無適用之余地，此時由委建人原始取得房屋所有權。這種情形下認為委建契約屬于承攬、委任與買賣之混合契約。

從上述的論述中可以看出，不同的理論學說決定了委建房屋建成后的歸屬不同，差異極大，故在審理由委建合同引發的糾紛中，法院所采納的觀點也將直接關系到建筑物的所有權歸屬，進而影響當事人利益的保護，所以在審理委建協議糾紛時即有借鑒成熟民法學理的必要，更需要法官仔細探究當事人簽約時的真實意思表示，以求正確斷定委建協議的法律性質，進而適用相應的法律規定。

三、前引案例的判決結果及必要之檢討

回到案例中，該市中院在一審中沒有就委建合同進行定性，而是從合同變更的角度進行分析，認為：未做約定增加的建筑面積依照《合同法》（第七十八條規定，推定為未變更。因此，認定雙方對原委建合同中約定的以產權建筑面積計算購房款的約定未發生變更，應以產權部門核定的建筑面積計算合同總價款。

二審省高院認為：一、雙方當事人訂立的委建合同，其性質應當理解為甲公司在其享有土地使用權的土地上，按乙公司的要求和指示去建設保險大廈。二、雙方訂立的委建合同具有法律約束力，但在履約過程中雙方也應遵循公平的原則確定各自的權利和義務。雙方在計算總價款時，應當對該樓因外墻干掛花崗巖而與原定含外墻面磚層的建筑面積差額545.45平方米的價款332 7245元予以扣減。

省高院的法官們首先確認了委建合同這一無名合同的合法效力，接著重新審視了委建合同的性質，并沒有拘囿于一審判決和我國合同法關于無名合同類推適用相近似的有名合同的做法，而是借鑒了成熟的民法理論，適用了前述理論的第二種“承攬契約說”，認定此處的委建合同屬于承攬合同，再根據“一物一權”的物權法基本理論，從而推導出所竣工房屋整體原始歸屬于委建人，即乙公司，乙公司按合同的約定支付相應報酬給甲公司，由于甲公司并不享有所建房屋的所有權，自然不能對“多”出的面積主張權利。

對省高院二審的判決，筆者認為有值得商榷的余地，劉得寬在其論述中闡述到：“本案以及實務上之多數判例之一貫見解，乃以建造執照所載之起造人為準，作為原始所有人之標準。此在法理上言雖未盡合理，但在實務上，起造人才能申請房屋保存登記而取得房屋所有權，故歸根結底也不能不承認這種事實。” “如斯，委建契約實系一種代購基地及材料之委托與承攬建屋之混合契約。如土地所有權已屬于承建人（營造商）所有，則委建契約為基地買賣與建屋承攬或基地買賣與委托，建屋承攬之混合契約”。

由此可見，由于乙公司與甲公司約定，由甲公司在自己享有使用權的土地上按乙公司的要求為乙公司建筑房屋，并且建筑房屋所需的投入由甲公司自行承擔，其委建合同的特征更符合“承攬、委任與買賣之混合契約說”即由承建人甲公司原始取得所建房屋的所有權，然后由甲公司將所建房屋的所有權移轉給乙公司，故甲公司可以請求按其最終實際面積享有價金。

參考文獻：

[1]祝銘山.房地產合作開發糾紛[M].北京：中國法制出版社，2003.

[2]朱樹英.房地產開發法律實務[M].北京：法律出版社，2002：218.

[3]劉得寬.民法諸問題與新展望[M].北京：中國政法大學出版社，2002，（1）：101-104.