中國大陸金融風險法律防范問題研究

摘要：中國金融體制的改革，強化了政策性銀行即人民銀行的監(jiān)控作用和能力、不按行政區(qū)域而是按大區(qū)設立人民銀行等。這樣做雖然在行政和監(jiān)控上擺脫了國家政策性銀行地方化并強化了監(jiān)控能力，也帶來了一定的效果，但對國有商業(yè)銀行來講實質(zhì)性的東西沒有改變，商業(yè)銀行并沒有真正建立起現(xiàn)代企業(yè)運行機制。在加入世貿(mào)組織過程中，我們必然會面臨著來自國內(nèi)外的各種挑戰(zhàn)與風險，對向世界洞開的中國大陸的金融市場，其潛在風險也在不斷加大。風險一旦由潛在變?yōu)楝F(xiàn)實，就意味著將要發(fā)生金融危機。面臨開放的中國大陸的金融市場和世界金融對中國大陸金融市場的沖擊，分析中國大陸金融業(yè)風險的法律防范尤為重要。

關鍵詞：金融風險；大陸金融市場；法律防范

中圖分類號：DF411.91文獻標志碼：Ａ文章編號：1673-291X(2008)18-0139-03

一、我國大陸金融市場出現(xiàn)的法律缺陷

市場經(jīng)濟就是法治經(jīng)濟，只有嚴格的按照法律規(guī)范才能保障市場的有序運行和經(jīng)濟的健康發(fā)展。在金融體制改革的過程中，金融市場的法制化進程中存在不足。

（一）市場經(jīng)濟法治化滯后對金融市場法治化的影響。

我國社會和經(jīng)濟生活尚未完全實現(xiàn)法治從而影響到金融市場的法治和規(guī)范。應該講，自改革開放以來的二十多年，民主法制建設取得了顯著的成就，法制在社會和經(jīng)濟生活中也日益顯現(xiàn)出它的重要性。如果僅僅從理論上講，我國已經(jīng)進入了法治社會。但就社會實踐來看，要實現(xiàn)實質(zhì)意義上的法治，還有相當長的一段歷程。一是人治權治的根深蒂固阻滯了法治的進程；二是法律的普及不到位很難使國民學會守法、用法；三是國民的綜合素質(zhì)跟不上法制形勢，影響到法律的貫徹實施。社會和經(jīng)濟生活沒有完全進入法制軌道也必然會影響到作為市場經(jīng)濟之組成部分的金融市場的法治和規(guī)范。

（二）政府缺少法治精神意蘊制約金融市場發(fā)展

政府機構的不依法行政影響了金融市場的法治。很多政府官員所崇尚的是權力，而不是法律，這就導致了政府在對金融市場的管理上，不是依法而是依權，使金融市場失去了法制保障，而權力管理的隨意性則會導致金融市場缺乏規(guī)范和秩序，對違反市場規(guī)律的行為和做法缺乏法律的強制性規(guī)范和糾正。實踐證明，政府機構對金融市場管理行為的不依法和強權干預金融機構信貸，導致了上萬億元貸款變成了“不良資產(chǎn)”，這種教訓是深刻的，金融市場的法制缺陷已經(jīng)到了非規(guī)范和糾正不可的時候了。

（三）金融業(yè)立法沒有形成以金融法為核心的法律體系

金融機構內(nèi)部管理的不法治和非金融機構的金融活動的缺乏法治。現(xiàn)時我國金融機構內(nèi)部管理很大程度上還是按行政化模式管理，自然管理上很大程度依賴的是權力，而不是法律制度和運行規(guī)則，就造成了內(nèi)部管理上人為因素較多、隨意性較大而法制因素少、法治度低。產(chǎn)生的大量呆帳、壞帳都跟這一原因有關。非金融機構的金融活動亦缺乏法律規(guī)范和有序性。

金融立法上也存在缺陷。一是有些金融立法還不系統(tǒng)，涵蓋不完全；二是立法滯后，主要是立法上沒有能夠很好地結合金融市場的發(fā)展，立法缺乏前瞻性，立法宗旨落后。三是沒有金融風險防范法。面對潛在的金融風險，尤其是近期號稱世界金融領頭羊的美國所爆發(fā)的金融危機給我們的警示意義非常重大，未雨綢繆，制定金融風險防范法是非常有必要的。

（四）執(zhí)法環(huán)境對金融業(yè)保護缺少力度

司法審查權及司法強制力在金融市場管理上的發(fā)揮還不到位。主要是司法強制力在處理涉及金融糾紛的案件時，強制力顯得軟弱，沒有發(fā)揮應有的司法保障作用。這也與目前我國司法機關的憲法地位不落實，缺乏司法權威有很大的關系。

二、中國大陸的金融市場金融風險的法律防范

（一）金融市場必須實現(xiàn)法治化

現(xiàn)代發(fā)達國家都是法制國家，而不是人治權治。把政府的行為、公民的行為、企業(yè)的行為應當依據(jù)法治方法規(guī)范每個行為。金融機構的性質(zhì)、地位、體制、職能作用、相互關系、運行機制及監(jiān)督措施等都應當以法律的形式固定下來，然后以法治的形式運行和操作。目前，中國在這方面的立法比較滯后，雖然頒布了幾部法律，制定了一定的行政法規(guī)，但是對金融業(yè)的涵蓋還不系統(tǒng)。發(fā)展經(jīng)濟術語是：以“項目為載體，大力發(fā)展經(jīng)濟”，而項目的資金不論大小主要依靠銀行借貸，如果銀行企業(yè)對這種需求唯政府意志是從，而沒有法律作為保障行使自己的主動信貸審查權的話，那么金融機構就變成了行政機構的附庸，銀行資金也就真正變成了政府的金庫，金融企業(yè)就完全喪失了經(jīng)營自主權。所以必須從法律上，明確金融企業(yè)的地位和權責，以對抗來自外部的干預和壓力，確保金融企業(yè)作為獨立的經(jīng)濟主體自主經(jīng)營自負盈虧。

法治最重要的體現(xiàn)是政府依法行政，對待金融企業(yè)，政府的觀念必須改變，金融機構是獨立的經(jīng)濟主體，政府與金融企業(yè)的聯(lián)系應當在法律法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)，而不是違反法律、行政法規(guī)和信貸政策，強行施加壓力，迫使金融機構為所不愿為的事情，從而使金融企業(yè)違反金融信貸的運行規(guī)律，做出有損經(jīng)營自主權和企業(yè)利益的行為。同樣，金融業(yè)要求政府對金融業(yè)的行為必須以法律為依據(jù)，不得超越法律，法治才能實現(xiàn)。政府的行為符合法律規(guī)范，對于金融業(yè)就是最好的危機防范措施。政府對金融行業(yè)的監(jiān)管應該是依法的“宏觀調(diào)控”。

金融企業(yè)的運行要依據(jù)法律行事，運行過程必須嚴格按照法律的規(guī)定進行，商業(yè)銀行須按照《商業(yè)銀行法》關于“商業(yè)銀行以效益性、安全性、流動性為經(jīng)營原則，自主經(jīng)營、自擔風險、自負盈虧、自我約束”的規(guī)定進行自主經(jīng)營、自擔風險、自負盈虧、自我約束。不論是執(zhí)行中介職能，或是其他職能，都必須嚴格按照法律法規(guī)進行，包括對政府申請的借貸或是政府作為中介介紹的借貸，亦應當按照法律法規(guī)的規(guī)定審查處置，而不應當屈服于行政權而放棄自主經(jīng)營權。如果違反法律和行政法規(guī)來滿足或者說屈服于政府的行政不當干預，其結果永遠是負面的。所以，在整個金融機制運行過程中，一方面要有法律法規(guī)涵蓋，即有法可依，另一方面，更應當做到有法必依即實行法治，這是防范和化解金融風險的最好辦法。

對非銀行金融機構進行立法涵蓋和法制監(jiān)控。非銀行金融機構其市場活躍程度不亞于銀行金融機構，如股市、彩票業(yè)、保險業(yè)等等。這些非銀行金融機構所進行的可以說是虛擬經(jīng)濟，對這種虛擬經(jīng)濟需要有嚴格的法律和游戲規(guī)則進行規(guī)范。這些非金融機構其運行過程所潛在的風險不亞于甚至要大于銀行金融機構。而且這些虛擬帶有泡沫成份和虛假現(xiàn)象，一旦暴露就會導致金融危機的發(fā)生。所以對非銀行金融機構亦必須要嚴格法律涵蓋并進行嚴密的法制監(jiān)控，這也不失為風險防范和化解的和良好措施。

強化司法審查權對金融市場的規(guī)范和管理作用。充分發(fā)揮司法強制力，制裁金融違法行為，為金融市場的規(guī)范運行提供強有力的司法保障。通過對金融犯罪的懲治和對金融違法的制裁來保障金融市場的健康發(fā)展，實現(xiàn)金融市場管理的法制化。

（二）金融市場內(nèi)部建立防范措施

為有效控制和防范風險，保證規(guī)范化發(fā)展，必須從金融市場內(nèi)部建立防范措施。

1.建立信用評價中介體系。貸款風險形成在很大程度上與社會信用缺失有關。目前，要著手改善立法環(huán)境，盡快建立起企業(yè)和個人信貸評價體系，為企業(yè)和個人信貸業(yè)務創(chuàng)造條件，避免企業(yè)和個人信貸操作過程中對借款人過多的主觀判斷而容易形成的道德風險。上海率先推出的“個人征信系統(tǒng)”及其運行情況充分證明：建立個人信用評價體系不僅是我國銀行業(yè)發(fā)展的需要，同時，也是促進個人信貸業(yè)務健康發(fā)展的有效措施。企業(yè)也應該建立“企業(yè)征信系統(tǒng)”，企業(yè)成立后必須到人民銀行辦理征信登記，方可開設賬戶。

2.對營銷人員實行額度分級管理，高額度人員進行實時監(jiān)測。個人貸款的分散性特點決定了現(xiàn)在流行的營銷方式是（員工）個人擔保營銷。在抵押合法、手續(xù)合規(guī)的情況下，單個營銷人員可對多個借款人提供擔保，一般沒有上限限制，這樣雖然推動了個人貸款業(yè)務的發(fā)展，但當累計營銷額度超出了擔保人的償付能力后，一旦借款人出現(xiàn)還款危機，擔保人也無法承擔連帶責任，債權懸空，形成風險。因此，應對營銷人員進行類似于客戶經(jīng)理的分級管理，給每一級別的營銷人員設定一個擔保限額，同時對那些高額度的人員建立臺賬，實行實時監(jiān)控。

3.簡化個人貸款手續(xù)，更改、縮減非必要流程，盡量做成“一站式”、“直客式”業(yè)務。同時，加強貸前調(diào)查，切實把握好貸款用途，為客戶做好參謀，提出建議并給予辦理合理期限的貸款，讓客戶覺得貸款物有所值。用貼心的服務換取客戶的信任和尊重，從更高層次上防范風險的形成。

4.保險在貸款防范中的運用。不可否認，有貸款就必然會有風險。合理地運用保險，對于防范和化解貸款風險，不失為一條新思路。以房屋為抵押向商業(yè)銀行申請貸款的具有完全民事行為能力的自然人均可參與個人貸款抵押房屋綜合保險。實際的貸款業(yè)務中，符合本保險條件的占絕對多數(shù)。個人貸款抵押房屋綜合保險包括財產(chǎn)損失保險和還款保證保險。財產(chǎn)損失保險是指在保險期內(nèi)由于規(guī)定的原因造成保險單據(jù)上列明的保險財產(chǎn)(一般為房屋以及附屬設施和其他室內(nèi)財產(chǎn))直接損失的，保險人依條款的約定負責賠償。還款保證保險是指被保險人在保險期限內(nèi)因意外傷害事故所致死亡或傷殘，以及被保險人失蹤后被人民法院宣告死亡而喪失全部或部分還款能力，造成連續(xù)三個月未履行或未完全履行個人房屋抵押貸款合同約定的還貸責任，由保險人按規(guī)定的償付比例，承擔還款保證保險事故發(fā)生時被保險人應承擔的全部或部分還貸責任。該保險非常適合于現(xiàn)階段個人房屋抵押貸款。合理地運用該險種，可以將由意外事故導致的風險轉嫁給保險公司，從而在很大程度上防范貸款風險。對于非房屋抵押的個人貸款，則可以采用借款人人身意外傷害險等險種來轉移貸款風險。

（三）制定宏觀調(diào)控法和金融風險防治法

制定宏觀調(diào)控法，在控制新的不良貸款方面，首先加強銀行資本對它信貸擴張的約束，進一步提高商業(yè)銀行資本金充足率的要求。其次，要提高銀行貸款發(fā)放、審批、不良貸款收回及管理的盡職盡責要求。既做信貸人員又做信貸風險管理人員的狀況必須得到徹底改變。在銀行業(yè)內(nèi)部建立風險控制體系，建立合規(guī)的操作和管理文化，增強決策的獨立性和專業(yè)性，更多以市場的方式處理不良貸款。要通過鼓勵引進戰(zhàn)略投資者，加大戰(zhàn)略投資者在管理過程中的分量和作用，引進先進的管理方法和管理手段，提高銀行的資本約束的力量。

中央銀行，對商業(yè)銀行和非銀行金融機構進行合理性的經(jīng)營引導，并監(jiān)控它們在經(jīng)營運行過程中的合法性。強化中央銀行對世界金融市場的信息收集和國內(nèi)銀行的運行監(jiān)測及對市場沖擊的預測，做好抵御外來沖擊的事前準備和防范，增強對非銀行金融機構的監(jiān)控，引導它們向合法、合理性方面運行。國家的宏觀調(diào)控行為還應包括國家行為本身的合乎國力的要求和根據(jù)，所發(fā)國債要求最主要的是其投向必須是有效益回報的行業(yè)和項目，確保國債的如期回收和對債權人如期兌現(xiàn)其債權及債權利益。

制定金融風險防治法，對潛在的金融風險，實行防范立法是非常有必要的。防范立法可以使日常的風險防范做到有法可依，也為一旦金融潛在風險變?yōu)楝F(xiàn)實而發(fā)生金融危機時的處置有法可依。有了立法，可以警示人們金融風險的潛在，并明確在處置和防范工作中他們的權利和義務以及應當承擔的法律責任。金融風險防范處置法必須明確防范處置的權利義務主體范圍，防范的基本原則、法律措施以及法律責任等。進行金融風險防范立法做到有備無患，對金融風險的防范和處置具有非常重要的現(xiàn)實意義。

對金融風險的防范是綜合性的，不僅僅依靠金融機構本身自我約束和防范就可以完全做到的。國家對金融機構及其運行狀況必須依法進行監(jiān)控。金融風險的潛在，金融危機的發(fā)生，其原因是綜合性的，不僅僅是金融機構經(jīng)營不當和應對不力的問題。對整個國家的政治、經(jīng)濟運轉，只有國家行為才可能實現(xiàn)調(diào)控。所以對金融風險的防范必須加強國家對金融業(yè)的宏觀調(diào)控，運用市場經(jīng)濟杠桿對金融業(yè)的運行進行宏觀上的監(jiān)控。

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