虛假廣告的幾個法律問題

摘要：廣告是聯結商家與消費者之間的橋梁，是消費者獲取信息、了解市場的重要渠道，也是企業進行公平競爭的一個重要途徑。虛假廣告的屢禁不止，不僅挫傷了人們對廣告的信任，同時也損害了消費者的利益以及商品生產經營者之間的正當競爭關系，擾亂了社會市場經濟秩序，進而影響到社會主義市場經濟的健康、快速發展。虛假廣告的普遍存在給消費者、其他經營者、市場信息、媒體公信力等帶來極大的負面影響，是政府重點打擊的對象。

關鍵詞：虛假廣告；誤導廣告；違法廣告

中圖分類號：DF414文獻標志碼：Ａ文章編號：１６７３－２９１Ｘ（２００８）16－０086－02

一、虛假廣告的界定

虛假廣告是指廣告主體在廣告中采用欺騙或者故意夸大的方法，對商品或服務作不切實際的宣傳，虛假是一種情形，是一種事實，侵害了消費者的合法權益。

虛假廣告可分為兩種類型：欺騙性虛假廣告和夸大性虛假廣告。前者是指采用無中生有、編造根本不存在的事實或歪曲、隱瞞事實真相的手法發布的廣告。主要表現為：廣告中有關質量、性能、價格、用途和相應的技術標準的說明與實際情況不相符；利用虛假的數據、統計資料或商品服務的調查結果進行宣傳；對企業經營者自身的不真實宣傳；故意隱瞞商品的缺陷；進行不能兌現或根本不準備兌現的允諾等等。夸大性虛假廣告，是通過濫用贊美吹噓的言辭或者違反科學規律的結論，對商品或服務進行不切實際的宣傳，誘騙他人過高估計廣告中宣傳的商品或服務的性能、質量、功效，從而達到推銷商品或服務之目的的虛假廣告。

虛假廣告與誤導廣告、違法廣告之間既有聯系又有區別。違法廣告包括但不僅限于虛假廣告和誤導廣告；誤導廣告包括虛假廣告，但誤導廣告并不一定是虛假廣告，虛假廣告是誤導廣告中違法情節和后果最為嚴重的行為。誤導廣告的核心是引人誤解，虛假廣告的核心是不僅宣傳的內容與事實完全不符，而且大多是主觀上的惡意欺詐。三者的關系可以概括為，違法廣告包括虛假廣告、誤導廣告和其他違法廣告；誤導廣告包括虛假廣告和一般性誤導廣告。虛假廣告一定是誤導廣告，而誤導廣告不一定是虛假廣告。

二、虛假的廣告特征

虛假廣告一般具有以下幾個特征：

1.行為的違法性。虛假廣告之所以是違法行為，在于它違反了我國《廣告法》和《反不正當競爭法》的有關規定，妨礙社會公共秩序和有悖社會善良風氣，同時損害了消費者或其他生產經營者的合法權益，具有一定的社會危害性。

2.廣告內容的不真實性。虛假廣告的一個重要特征就是廣告內容不能真實地、客觀地介紹有關商品或服務的情況，即廣告內容與實際半成品或服務情況明顯不符。

3.手段的欺騙性。這主要表現在生產經營者或服務者在廣告中采取虛構事實和擴大事實或隱瞞真相等手段，從而誤導消費者，使其產生錯誤的認識，而購買商品或接受服務。

4.主體的復雜性。虛假廣告的主體既包括廣告主，也包括廣告經營者，還包括廣告發布者。

三、虛假廣告產生的原因

1.法律制度不盡完善。近年來，國家頒布了《廣告法》、《廣告管理條例》、《廣告管理條例實施細則》等一系列有關廣告活動方面的法律法規，對規范廣告行為，維護廣告市場秩序起到了積極作用，但隨著時代的發展，形勢的變化，現行廣告法律法規日益暴露出一些不完善的地方，從有效懲治虛假廣告的力度來看，還存在著許多不足之處。一是對虛假違法廣告打擊力度不夠，有的法律規定的禁止行為在罰則中找不到依據，有的處罰數額明顯偏低，不足以給予違法者以致命的打擊，致使違法者在經濟利益的驅動下繼續鋌而走險；二是現行廣告法律法規缺乏操作性，如《廣告法》中規定對虛假廣告應責令廣告主在相應范圍內公開更正，但在實踐中往往難以實現。

2.監管體制不順。《廣告法》第6條明確規定，縣級以上人民政府工商行政管理部門是廣告監督管理機關。這是法律賦予工商機關對廣告活動監督管理的職權。但目前除了工商行政管理機關外，有關行政部門對相應的廣告也負有一定的管理職責。實踐中審批權與監督權的相對分離以及行政部門之間信息互通的不及時，都為虛假廣告的出籠客觀上提供了條件，也給工商管理機關的監管工作造成了被動的局面。

3.執法不力。工商行政管理機關是廣告執法機關，雖然通過多年的廣告執法收效頗大，但執法不力的現象依然比較突出。其主要原因：一是人員有限，缺乏先進的監測設備和高效的監控手段。隨著廣告業的迅猛發展，廣告發布量日益加大，只靠有限的人員和現在所使用的廣告監測設備無法做到全面監管，致使廣告監管存在盲區，執法機關往往是被動執法。二是執法環境不佳，地方保護主義和復雜的人際關系往往給執法人員設置層層障礙。特別是針對媒體發布虛假廣告的處罰，由于媒體的特殊地位，使得執法人員在執法中顧慮重重。三是對已經產生社會危害性的虛假廣告的處理，一般只限于行政處罰和民事賠償責任范圍，未能真正起到懲治和遏制的有效作用，使虛假廣告有了生存的空間。

4.虛假廣告產生的最終根源是經濟利益的驅動。廣告可以為生產者、銷售者帶來經濟上的效益，企業利用違法廣告進行虛假宣傳，欺騙消費者以牟取暴利因此造成了虛假廣告的生產和屢禁不止。

5.消費者法律意識薄弱，自我保護意識不強，不善于分辨虛假廣告，使自己的合法利益受到損害等等。

四、完善虛假廣告治理的法律對策

虛假廣告治理是一個系統的工程，需要從多方面進行研究探討，理順體制、加大執法力度、形成監管網絡等，但最重要的是完善廣告法律法規，對虛假廣告予以嚴厲規定，使其無容身之地。

1.修改完善廣告管理法律法規，建立權威、統一、協調的法律法規體系。為適應新時期廣告市場監管的需要，應站在切實保證公眾利益和維護市場秩序的高度，理順現有廣告監管法律法規體系，明確虛假廣告的定義及其構成要件，增加對認定虛假廣告的可操作性，區分實質性內容虛假和一般性內容虛假，并據此確定不同的法律責任。明確虛假廣告罪與非罪的標準，虛假廣告罪與詐騙罪的標準。

2.確定最優罰款責任。最優是相對于個案而言的最優，這種最優需要充分考慮到虛假廣告的致害能力和危害結果。當然可以反映在立法層面，也可以在立法層面作出幅度性的規定，而由執法部門作出最佳的確定。不管作出何種選擇，影響的因素沒有差異。筆者認為，罰款的輕重需要考慮以下因素：第一，根據虛假廣告的可辨認程度確定罰款的多少。越不易辨認真實性的虛假廣告，應該給予責任主體越重的罰款。這是從致害能力上講的，因為不易辨認的虛假廣告的致害能力很強。第二，根據受害者的數量和受害程度確定罰款的多少。這是一個極其重要的標準。受害者越多，罰款應該越重；受害者的受害程度越深，罰款也應該越重。第三，根據廣告發布次數確定罰款的多少。虛假廣告發布次數越多，給予責任主體的罰款應該越重。因為次數越多，帶來的負面影響越大。第四，根據廣告可能的受眾的多少確定罰款的多少。如周六的報紙廣告可能有比平時多幾倍的閱讀者，因此，應該對周六報紙中的虛假廣告的責任主體處于相對更重的罰款。第五，確定罰款時的標準選擇。標準的選擇很重要。對媒體和廣告經營者的罰款以廣告收入為標準。對廣告主的罰款以違法所得和廣告費支出孰高為標準。《廣告法》第37條的規定是存在問題的，確定的罰款標準僅僅是廣告費用，這對廣告經營者和廣告發布者自然沒有問題，因為他們在虛假廣告行為中的收入僅僅是廣告收入；而廣告主因虛假廣告而帶來的收入與廣告費用沒有必然的關聯，可能是收入遠遠大于廣告費用，也可能是收入低于廣告費用，所以以廣告費用為罰款的標準是不合適的。特別是在廣告主因發布了極其“高明”的虛假廣告而獲得極多的交易機會，并進而獲得幾十倍于廣告費用的利潤的情形下，如僅僅對廣告主處以廣告費用5倍以下的罰款，還不足以達到使廣告主無利可圖的狀況。因此，筆者認為，對廣告主的罰款標準以違法所得和廣告費用孰高為妥。

3.對某些虛假廣告的廣告主一定時期內實行廣告發布事前審查制。對多次發布虛假廣告的廣告主或發布的虛假廣告給消費者帶來嚴重損害的廣告主，并不一定要限制或禁止其廣告的發布，但可以在一定時期內對其實行廣告發布事前審查制度。審查由執法部門組織，審查人員可從事先專門組建的廣告審查專家庫中抽取，所有審查費用由先前違法的廣告主承擔。審查通過可予以發布，若審查沒有通過，則不能發布；如果未經審查而發布廣告，則可對其予以處罰。這種舉措雖然看似增加了執法部門的工作，但審查的工作事實上是由專家完成的；從動態的視角看，這種舉措完全可能會因廣告主的行為改變而減少執法部門的工作量。因為這種舉措使廣告主承擔了審查費用，重要的是，由于審查需要時間，使企業從想發布廣告到最終發布的周期延長，這在商場如戰場的市場體制下對企業很不利。企業在決定是否發布虛假廣告時對這種制度的實施后果應予以充分考慮。

4.突出誠實信用原則的重要地位。在廣告立法和執法中突出誠實信用原則的地位和作用，不僅有明確的法律依據，而且有重要的認識基礎。廣告在本質上屬于一種民事行為，具體說屬于一種要約邀請或要約行為。誠實信用原則不僅在《廣告法》中有明確規定，而且也是民法的一項重要原則（有人稱之為霸王條款）。同時，在主觀認識方面，廣告受眾可以對廣告內容的真實情況一無所知，但廣告主卻恰恰相反，其對廣告真實情況的掌握應當是最全面、最準確、最客觀的。有鑒于此，可以引用誠實信用原則非常容易地解決廣告中的“虛假”問題。當然廣告主也要因此而承擔更為嚴格的責任，但這卻是十分必要的。

5.建立規范的虛假廣告舉報制度。廣告違法行為的公開性是建立違法廣告公眾舉報制度的依據和意義所在。建立這一制度必須解決四個問題：一是要有明確的受理機關和舉報方式，以解決向誰舉報和如何舉報的問題；二是要有負責的查處結果反饋公告制度，這是對舉報者負責態度的對應；三是應有必要的物質獎勵措施，以調動舉報者的積極性；四是應當依舉報者意愿建立相應的保密制度。這將是對廣告活動實施動態監管的有效措施，也是根治虛假廣告的良策。