簡論我國商業秘密的構成要件

摘要：有效保護商業秘密必須首先明確商業秘密的構成要件。各國對于商業秘密的構成要件的表述并非完全相同，有的國家采取三要件，有的國家則采取四要件。根據我國反不正當競爭法的規定，我國商業秘密采取三要件，即1.不為公眾所知悉（秘密性）；2.能為權利人帶來經濟利益且具有實用性（價值性與實用性）；3.經權利人采取保密措施（管理性）。通過剖析我國商業秘密構成要件的深層含義，可促進我國商業秘密的保護。

關鍵詞：商業秘密；秘密性；價值性；實用性；管理性

中圖分類號：F019文獻標志碼：Ａ文章編號：１６７３－２９１Ｘ（２００８）16－０060－02

商業秘密的構成要件，是法律提供保護的唯一標準，只有滿足了構成要件，才能被確認為是商業秘密，并獲得法律的保護。明晰商業秘密的構成要件對于完善和促進我國商業秘密的保護具有重要作用。

一、商業秘密的界定

目前，國際上對商業秘密還沒有統一的定義。《美國統一商業秘密法》第1章第4節指出，商業秘密意為特定信息，包括配方、樣式、編輯產品、程序、設計、方法、技術或工藝等，由于未能被可從其披露或使用中獲取經濟價值的他人所公知，且未能用正當手段已經可以確定，因而具有實際或潛在的獨立經濟價值，同時是在特定情勢下已盡合理保密努力的對象。日本《反不正當競爭法》第12條第4款規定，商業秘密指作為秘密管理的生產方法、銷售方法以及其他對經營活動有用的技術上或者經營上未被公知的情報。根據我國《反不正當競爭法》，商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。

二、我國商業秘密的構成要件

（一）秘密性

根據我國《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》第2條的規定，商業秘密必須不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。公眾一般是指社會上不特定的多數人，主體具有一定的廣泛性。而不為公眾所知悉，是指該信息是不能從公開渠道直接獲取的。要了解我國的商業秘密的秘密性的要求需注意以下幾方面的內容：

1.首先，不能從公共渠道獲得。“公眾渠道”包括以下幾種情況：（1）在公開發行的出版物上公開發表，并能付諸實施的。（2）產品被公開銷售、陳列。（3）商業秘密被公開使用的。（4）以口頭談話、報告發言、視聽報道、模擬演示等形式為公眾所知的信息，也喪失其秘密性。其次，獲得的方式是直接的，而不是通過盜竊、詐騙、利誘、脅迫等不正當手段獲取權利人的商業秘密或者披露、使用或者允許他人使用以不正當手段獲取的權利人的商業秘密。在美國的判例和學說中也有類似的說法，即公共使用的信息不能成為商業秘密。所謂的公共使用的信息，是指不特定的多數人可以知悉并有權使用的信息。

2.商業秘密的秘密性具有相對性。相對秘密性是指，有關信息構成可受保護的商業秘密，不需要絕對地不被所有人所公知，只要求其確切內容不為不負有義務的特定范圍人所知。相對秘密性可以分解為三方面的內容，即對感受客體的要求、對感受主體的要求、對感受標準的要求。另外，秘密性的相對性還表現在地域范圍上的相對性。一方面由于各國之間在科學技術方面存在巨大差異，對于某些國家是先進的技術，在另一些國家可能是已經過時、淘汰的技術。即使在一國之內，由于地區經濟、科學發展的不平衡，也很可能出現類似的情況。因此，在考慮商業秘密的秘密性時不能簡單地考慮秘密的知悉程度，還要考慮不同地域、不同地區的具體情況。

3.商業秘密的部分或全部組成要素已經公知的事實，并不排除對其中要素的組合、編輯或綜合的商業秘密保護。TRIPS第39條第2款規定了商業秘密的構成條件包括其在某種意義上屬于秘密，即其整體或者內容的確切體現或組合，未被通常從事有關信息工作的人普遍所知。

4.許多國家的法律對商業秘密的秘密性的范圍進行了更為具體的規定，對我國商業秘密的秘密性的確定具有借鑒作用。1939年美國侵權法重述第757節，對商業秘密的秘密性是這樣評述的，實質上的秘密因素必須存在，除非用不正當手段，否則獲取該商業秘密存在困難。確切定義商業秘密是不可能的，在決定特定信息是否是某人的商業秘密時要考慮的一些要素是：（1）有關信息在行業內被知道的程度；（2）有關信息被其雇員或其他業務有關人知道的程度；（3）采取保密措施的程度；（4）有關信息對其和競爭者的價值；（5）在開發信息中人力、財力的耗費；（6）他人可正當獲得或復制的難易程度。

據此，首先商業秘密在行業內也不是絕對的保密狀態，并不能以其在行業內被一定程度的知悉，而認定其喪失了秘密性。“被知道的程度”對秘密性的影響才重要。

其次，商業秘密被公司內部雇員以及外部其他業務有關人的了解程度。這里的雇員即應當包括在職的職工也應當包括已經離職的職工。有鑒于雇員保守秘密的重要性，我國公司法規定，董事、高級管理人員不得擅自披露公司秘密；人才流動是社會進步的標志，是市場經濟的必然規律。市場經濟越是發達，人才流動就越為社會所接受。但人才流動對商業秘密的保護的沖擊卻也是巨大的，因此，我國《中華人民共和國勞動合同法》規定了用人單位與勞動者競業限制約定的，以盡最大努力保護公司的商業秘密。

（二）價值性與實用性

我國反不正當競爭法以及國家經貿委辦公廳發布的《關于加強國有企業商業秘密保護工作的通知》都指出，商業秘密是能為權利人帶來經濟利益且具有實用性的秘密。另外，《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》還作了解釋，能為權利人帶來經濟利益、具有實用性，是指該信息具有確定的可應用性，能為權利人帶來現實的或者潛在的經濟利益或者競爭優勢。

1.具有可應用性。作為商業秘密，要求該信息具有確定的可應用性。一項商業秘密必須能夠用于制造或者使用，這樣才能為其權利人帶來經濟利益。這要求商業秘密應該是一個相對獨立完整的、具體的、可操作性的方案或階段性技術成果。

2.可以帶來經濟利益或競爭優勢。商業秘密能夠為權利人帶來經濟利益，也可以是帶來競爭優勢。競爭優勢雖不能直接體現為經濟利益，但卻常被認為是商業秘密價值性的最根本體現，因為獲得商業秘密本身就會使得科研或生產技術前進若干年，使得創造價值的成本降低、效率提高，帶來競爭的優勢。

3.能夠帶來現實的或潛在的利益。商業秘密能夠帶來的利益不以現實為限，既可以是現實的，也可以是潛在的，《美國統一商業秘密法》就指出，商業秘密具有實際或潛在的獨立經濟價值；1995年《反不正當競爭法重述》第39條也規定，商業秘密使相對于他人產生現實或潛在經濟優勢。價值包括現實的價值和潛在的價值。不管是現實的可直接使用的商業秘密，還是正在研究、試制、開發中而具有潛在的、可預期的價值的信息，都可以構成商業秘密，受法律保護。

4.對于商業秘密價值的大小，我國法律并沒有作出規定，美國反不正當競爭法重述第39條的評論e，對實用性、價值性的規定是，商業秘密必須在工商經營中具有足夠的價值，相對于不具有該信息的其他人，產生現實或潛在的經濟優勢。然而，這種經濟優勢不需要很大。如果秘密產生的優勢并非微不足道，即可滿足要求。它將價值的大小界定在“并非微不足道”，這雖然也不是具體的規定，但卻可以體現出商業秘密對于價值性的要求并不是苛求的，只要具備一定程度上的價值，即可以滿足該項要求。

（三）管理性

《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》還指出，商業秘密應當是經權利人采取保密措施的，根據該規定，權利人采取保密措施，包括訂立保密協議，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。

1.對于商業秘密的管理，管理者既要有主觀的管理意圖，也要實施客觀的管理行為。權利人通過保護措施，表明了商業秘密的存在，并在進行控制從而主張權利，也使必要人員承擔了不得泄露秘密的義務。美國普通法的判例原則也認為，保密性有兩個方面，即主觀保密性與客觀保密性。只有同時具備了主觀保密性和客觀保密性，才構成商業秘密的保密性要素，法律才予以保護。主觀保密性指商業秘密持有者必須具有保密的主觀愿望，法院常常以商業秘密持有者是否采取了合理的保密措施來判斷其是否具有這種主觀愿望。

2.權利人采取保密措施，這種保密措施既包括對于內部人的，也包括對于外部人的，既包括物理性的，比如，將有關涉及商業秘密的文件放進保險箱，在廠房外面修筑圍墻、安置“禁止入內”的警告牌等等，也包括與商業秘密權利人的職工或與商業秘密權利人有業務關系的他人訂立口頭或書面的保密協議、提出保密要求等。美國反不正當競爭法重述第39條評論g，對保密性的具體措施作了要求，在決定有關信息是否可以得到商業秘密保護的時候，需要考慮是否采取了保密措施。

3.對權利人采取保密措施的要求應以“合理”為標準。何謂“合理的保密措施”，各國法律均沒有明確的規定，世界知識產權組織解釋“合理保密措施”的判斷因素為：考慮(權利人)努力的程度、保持秘密信息的花費、信息的價值以及他人通過合法方式取得該信息的難易程度。美國的學者將保密措施中的“合理”解釋為權利人“合理的努力”，主要從以下幾個方面進行判斷：（1）雇主提供的物理設備是否采取保密措施。（2）對受雇人是否有保密的要求。（3）對公司以外的人是否采取相應的防范措施。（4）對商業秘密的本身是否采取保密措施。

商業秘密是由秘密性、價值性與實用性、管理性三個特性構成的，并且每個特性都不是孤立的，缺少任意一項都不能構成商業秘密。因此，在考察一項信息是否構成商業秘密時我們要作綜合的判斷，另外，還要注意每個構成要件的深層要求，以及要隨著形勢的變化不斷的完善我國法律有關商業秘密構成要件的規定，并注重吸納他國的成功經驗與成果。