專利法的２００８之變

你可以說這是一種巧合，自誕生以來，每隔8年，中國(guó)的《專利法》就要發(fā)生一次改變。針對(duì)中國(guó)《專利法》的修訂，前兩次分別發(fā)生于1992年和2000年。92年的修訂使《專利法》做好了迎接市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制在中國(guó)生根發(fā)芽的準(zhǔn)備；2000年的修訂則為中國(guó)順利加入世貿(mào)組織掃清了知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的法律障礙。如果說前兩次修訂都是以開放為主題，是年輕的新中國(guó)在主動(dòng)吸收世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系的新營(yíng)養(yǎng)，將自己的法律體系向世界通行標(biāo)準(zhǔn)靠攏的過程。那么這一次的修訂則是一次回調(diào)，一次對(duì)世界規(guī)則的反思與自我利益的平衡。

新穎性標(biāo)準(zhǔn)之變

此次專利法調(diào)整中，最為引人矚目的變化在于專利權(quán)的授予標(biāo)準(zhǔn)可能提高。國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局副局長(zhǎng)張勤在公開場(chǎng)合曾這樣解釋專利權(quán)授予標(biāo)準(zhǔn)提高的規(guī)定：

“在新的《專利法》中，我們要進(jìn)一步提高授予專利權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，過去我們強(qiáng)調(diào)相對(duì)新穎性，只要你具有相對(duì)新穎性就可以授予專利。所謂相對(duì)新穎性，就是在國(guó)內(nèi)沒有率先使用過，同時(shí)又沒有在任何地方找到文獻(xiàn)記載的創(chuàng)新成果就具有新穎性。但是這次修改《專利法》我們就采取了絕對(duì)新穎性，就是在世界范圍內(nèi)沒有在先使用，即使在中國(guó)沒有人在先使用，但是在國(guó)外某一個(gè)專家說這個(gè)技術(shù)我已經(jīng)在先使用了，那么你這個(gè)發(fā)明就不能授予專利，沒有新穎性。這就是比較實(shí)質(zhì)的內(nèi)容。”

這一規(guī)則改變的指向很明顯，一些跨國(guó)公司的獨(dú)特技術(shù)、工藝能否在中國(guó)被授予專利，將受到更為嚴(yán)竣的挑戰(zhàn)。甚至，即使一項(xiàng)技術(shù)在中國(guó)之外的某國(guó)已經(jīng)獲得專利資格，在中國(guó)仍舊可能面臨專利失效的問題。因?yàn)椋芸赡茉趯＠谟鑷?guó)和中國(guó)之外的第三國(guó)，有專家有資格對(duì)這項(xiàng)專利的新穎性說“不”！那么，這項(xiàng)專利技術(shù)在中國(guó)仍將不被承認(rèn)。

換言之，過去，新穎性的標(biāo)準(zhǔn)起其地域性特征主要在中國(guó)國(guó)境之內(nèi)。但這一次，地域上的適用性將擴(kuò)展至全世界。

對(duì)于修改的理由，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局條法司司長(zhǎng)尹新天認(rèn)為，如果某一個(gè)產(chǎn)品或者某一個(gè)方法已經(jīng)在國(guó)外公開使用或者公開銷售了，是其他國(guó)家公眾可以使用，但是在我們國(guó)家又變成專利權(quán)，這樣對(duì)中國(guó)的公眾來講是不公平的事情。

在對(duì)國(guó)外專利技術(shù)加大審查力度的同時(shí)，本國(guó)企業(yè)必將因此而獲得更大的發(fā)展空間，這是不言而喻的。

當(dāng)然，法律修訂的主導(dǎo)者們未必同意“回調(diào)”的說法。按照國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局條法司的說法，目前，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織正在進(jìn)行《實(shí)體專利法條約》（SPLT）的制定工作，協(xié)調(diào)各國(guó)專利法中關(guān)于授予專利權(quán)的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)過幾年的協(xié)商，在現(xiàn)階段首先將協(xié)調(diào)集中在現(xiàn)有技術(shù)的定義、新穎性標(biāo)準(zhǔn)、創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)、新穎性寬限期、遺傳資源來源的披露、充分公開要求這六項(xiàng)議題上的意向已經(jīng)逐漸形成。

相關(guān)法律專家認(rèn)為，我國(guó)專利制度從一開始就采用了混合型的新穎性標(biāo)準(zhǔn)，也就是對(duì)出版物類型的現(xiàn)有技術(shù)采用絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)，即專利申請(qǐng)日之前世界上任何地方的公開出版物均構(gòu)成影響新穎性的現(xiàn)有技術(shù)；而對(duì)公知公用類型的現(xiàn)有技術(shù)采用相對(duì)標(biāo)準(zhǔn)，即專利申請(qǐng)日之前僅僅只有在中國(guó)發(fā)生的公知公用行為才構(gòu)成影響新穎性的現(xiàn)有技術(shù)。現(xiàn)在，專利法國(guó)際協(xié)調(diào)的趨勢(shì)是對(duì)兩種類型的現(xiàn)有技術(shù)均采用絕對(duì)新穎性標(biāo)準(zhǔn)。正因?yàn)槿绱耍斜匾紤]是否改變我國(guó)專利法關(guān)于新穎性標(biāo)準(zhǔn)表達(dá)方式的問題。

國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局條法司工作人員認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)行專利法關(guān)于創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定方式與國(guó)際上普遍接受的規(guī)定方式有所不同，但是為了與國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)靠攏，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局自成立以來在創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)際掌握尺度上基本上與其他國(guó)家保持一致。鑒于這種情況，有必要考慮是否應(yīng)當(dāng)采取國(guó)際上通行的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)表達(dá)方式的問題。

來自國(guó)外的游說力量

但是，正是這種“向國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)靠攏”卻引來了許多跨國(guó)公司、包括外國(guó)公司在華商會(huì)的不安。

據(jù)了解，此次專利法修改早在2006年就已啟動(dòng)，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局組織多方力量進(jìn)行調(diào)研，并廣泛征求民意。據(jù)說網(wǎng)上公開征求意見第一天，就收到意見600多條。這其間，也專門征求了在華外企的意見。

但關(guān)注此修改的外資意見表達(dá)不僅僅局限在企業(yè)層面，早在2006年11月，歐盟貿(mào)易代表曼德爾森率領(lǐng)十幾人的代表團(tuán)來華訪問時(shí)，專門來到國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局，與國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局局長(zhǎng)田力普閉門會(huì)談1個(gè)多小時(shí)。

在其后的新聞發(fā)布會(huì)上，曼德爾森對(duì)外界表示，歐盟一直在關(guān)注中國(guó)第三次專利法的修改，尤其是專利保護(hù)期限的延長(zhǎng)。

據(jù)相關(guān)人士透露，曼德爾森向田力普直言不諱的提出，《專利法》在修改的時(shí)候，可以延長(zhǎng)藥品專利保護(hù)期限。

一般說來，由于醫(yī)藥研發(fā)投入比較高，周期一般較長(zhǎng)，一種新藥申請(qǐng)專利后，還要進(jìn)行若干年的試驗(yàn)，才能正式上市。如果醫(yī)藥專利保護(hù)期限延長(zhǎng)，那么對(duì)于醫(yī)藥企業(yè)是有利的，但是對(duì)中國(guó)消費(fèi)者，將大大增加醫(yī)療費(fèi)用。

曼德爾森的要求則被國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局局長(zhǎng)田力普委婉回絕，為了讓對(duì)方不至于很尷尬，田給出的理由是：這需要國(guó)務(wù)院和全國(guó)人大的審議。

曼德爾森的提議可謂深謀遠(yuǎn)慮，在“絕對(duì)新穎性”離中國(guó)新《專利法》越來越近的時(shí)候，提出延長(zhǎng)已有藥品專利的保護(hù)期限，可謂一招妙棋。新法的出臺(tái)，并不意味著原有專利的失效，誰(shuí)也沒有能力按照新法的標(biāo)準(zhǔn)，把不計(jì)其數(shù)的舊專利重新審核一遍，在法理和人力上既無可能，也無必要。所謂延長(zhǎng)醫(yī)藥專利保護(hù)期限，無非是想給外資企業(yè)的專利穿上“防彈衣”，將新《專利法》的殺傷力拖至數(shù)年以后再生效。

國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局局長(zhǎng)田力普也深知其中厲害，所以絕不肯接招，曼德爾森終究是一廂情愿。

田力晉的表態(tài)可以使一大批中國(guó)企業(yè)松一口氣，北京甘李生物技術(shù)有限公司董事長(zhǎng)甘忠如在第二屆藥業(yè)峰會(huì)上說：“如果增加5年保護(hù)期，肯定中國(guó)的醫(yī)藥行業(yè)又要死一批。”

他指出：“現(xiàn)在我們已經(jīng)加入WTO了，是不是應(yīng)該給專利期再延長(zhǎng)五年，這五年的利益在哪里，是支持我們民族工業(yè)，還是把這個(gè)利益給國(guó)外，這是顯而易見的。”

中國(guó)企業(yè)突圍如何

甘忠如發(fā)出感慨時(shí)，他的禮來公司正和禮來公司陷入專利官司糾紛中。根據(jù)自己的切身體會(huì)，甘忠如指出，跨國(guó)公司的專利并不是都具有專利權(quán)，而是用專利這個(gè)東西來排斥競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。專利不過是打擊弱小競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的一個(gè)手段。

毋庸置疑，跨國(guó)公司在中國(guó)的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，有很大一部分體現(xiàn)在專利的優(yōu)勢(shì)上。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在主導(dǎo)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的關(guān)鍵技術(shù)領(lǐng)域，我國(guó)絕大部分發(fā)明專利被外國(guó)企業(yè)擁有。例如，在信息產(chǎn)業(yè)，外國(guó)公司在中國(guó)的發(fā)明專利申請(qǐng)占81%;生物工程領(lǐng)域，外國(guó)公司占89%;高清晰彩電、西藥等領(lǐng)域，外國(guó)公司也占90%以上。與外國(guó)公司在中國(guó)主導(dǎo)專利部署工作的格局不同，我國(guó)當(dāng)事人擁有的相關(guān)發(fā)明專利申請(qǐng)中，大部分來自個(gè)人和科研院所，來自企業(yè)的很少。

這種專利分布現(xiàn)狀，一方面反映了中國(guó)制造與世界先進(jìn)企業(yè)在科研實(shí)力上的差距，另一方面，也引發(fā)了專業(yè)人士對(duì)“知識(shí)產(chǎn)權(quán)被濫用”的擔(dān)憂。

有專業(yè)人士指出，在這些數(shù)目龐大的專利隊(duì)伍中，有一部分名不副實(shí)，實(shí)為“專利垃圾”，僅以前文提到的醫(yī)藥專利為例，下面兩類專利即為典型的垃圾專利：

其一為，喪失化合物專利優(yōu)先權(quán)的文獻(xiàn)被變?cè)鞛樾聦＠M(jìn)入中國(guó)。這種專利往往撰寫成新用途、新組合物、新晶型等，實(shí)際上，這類專利毫無新穎性和創(chuàng)造性，但因?yàn)樽冊(cè)烨擅睿垓_了大量中國(guó)專利審查員，并已被大量授權(quán)。

其二是，專利保護(hù)期屆滿，進(jìn)入現(xiàn)有技術(shù)領(lǐng)域的方案又被變?cè)鞛橹袊?guó)發(fā)明專利。國(guó)外企業(yè)在美國(guó)本土的這種惡劣做法已經(jīng)遭到公開的譴責(zé)和抵制，但在我國(guó)，這種行為一直悄悄進(jìn)行，蒙蔽了公眾和專利審查員，而且已經(jīng)有大量類似專利被授權(quán)。

如何看待這種現(xiàn)象？我們必須回到一個(gè)基本問題：世界為什么需要專利？專利權(quán)本質(zhì)上是“新”與“舊”的分野，鼓勵(lì)創(chuàng)新，變相將守舊者從市場(chǎng)上淘汰出局。法律上關(guān)于新穎性的標(biāo)準(zhǔn)之變，實(shí)際是新穎性的狹義與廣義之爭(zhēng)，即在一國(guó)適用還是適用于全世界。但是在我國(guó)，在適用專利法的時(shí)候仍需對(duì)一些基本問題做出厘清，比如，什么是新穎性？

本質(zhì)上，任何一種專利都意味著至少對(duì)某項(xiàng)技術(shù)在一段時(shí)期內(nèi)的壟斷，因此，各國(guó)法律都對(duì)專利的審查有嚴(yán)格甚至繁瑣的程序，并設(shè)置了復(fù)雜的異議程序，已將那些不夠新穎的專利剔除出局。經(jīng)過如此種種嚴(yán)格審查，企業(yè)的產(chǎn)品一旦被認(rèn)定含有某項(xiàng)專利資格，就必然意味著巨大的經(jīng)濟(jì)利益。

研制專利技術(shù)是一個(gè)技術(shù)問題，恰當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)專利則是一個(gè)法律問題，制度問題。沒有人否認(rèn)中國(guó)人的聰明才智，《專利法》引發(fā)的問題實(shí)質(zhì)是：我們?nèi)绾伪Ｗo(hù)自己的創(chuàng)造性？

甘忠如發(fā)現(xiàn)，很多藥品專利僅僅因?yàn)樵鲜切碌模洚a(chǎn)品就被授予專利，這是否是正確的？換句話說，原料是有新穎性，產(chǎn)品是否有新穎性?

他認(rèn)為，《專利法》明確說了，藥品和物質(zhì)不受專利權(quán)利，他的含義是什么？我不承認(rèn)藥品和物質(zhì)的專利性，不承認(rèn)專利性，就是不承認(rèn)物品和藥品有新穎性和創(chuàng)造性這點(diǎn)。

從這一點(diǎn)上說，新《專利法》帶來的不僅應(yīng)是法律上的變化，而且應(yīng)該有執(zhí)法者在意識(shí)上、專業(yè)水平上的的變化。

甘忠如根據(jù)自己的訴訟經(jīng)驗(yàn)不無擔(dān)憂的指出，目前國(guó)內(nèi)一流的專利代理律師都被跨國(guó)公司聘請(qǐng)了，這在某種程度上增加了本國(guó)企業(yè)的維權(quán)成本，這也是令人擔(dān)憂的。