在建工程抵押與金融風(fēng)險防范

一、在建工程及在建工程抵押

在實(shí)際工作中，在建工程具有多重涵義：從會計(jì)核算來看，在建工程科目反映企業(yè)尚未完工的基建工程發(fā)生的各項(xiàng)實(shí)際支出；從建設(shè)過程來看，在建工程是指準(zhǔn)備施工或正在施工或雖已完工但尚未通過竣工驗(yàn)收和取得有關(guān)權(quán)利憑證的建設(shè)工程。

在建工程抵押牽涉的法律關(guān)系比較復(fù)雜，與現(xiàn)房相比，在建工程具有較為鮮明的“不確定”特點(diǎn)：一是實(shí)體上的不確定狀態(tài)，即工程未完工，其形態(tài)和價值是不斷變化的，還不具備建筑物的最終形式；二是法律上不確定的狀態(tài)，即未取得權(quán)證，有關(guān)權(quán)屬關(guān)系尚不明朗，因此在建工程不同于普通法律意義上的“物”，以在建工程抵押，是確立抵押關(guān)系還是確立抵押權(quán)?一直存在爭議。《擔(dān)保法》對于在建工程是否可以抵押沒有作出明確的回答，但該法沒有禁止把在建工程作為抵押標(biāo)的；最高人民法院《擔(dān)保法司法解釋》第47條明確規(guī)定了：依法獲準(zhǔn)尚未建造的或正在建造中的建筑物抵押，當(dāng)事人辦理了抵押登記的，人民法院可以認(rèn)定抵押有效，第一次明確了在建工程可以抵押；建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第3條規(guī)定，在建工程抵押是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。2007年10月1日《物權(quán)法》實(shí)施，該法第180條明確規(guī)定，正在建造的建筑物可以抵押；2008年4月，為《物權(quán)法》配套的《房屋登記辦法》(建設(shè)部第168號令)頒布，第59條規(guī)定，“以在建工程設(shè)定抵押的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)申請?jiān)诮üこ痰盅簷?quán)設(shè)立登記”。

二、在建工程抵押范圍

在建工程抵押的核心在于明確抵押范圍。在建工程在建設(shè)期間每天都在發(fā)生變化，對在建工程抵押權(quán)的范圍存在不同的認(rèn)識：有的認(rèn)為，抵押范圍僅為抵押時點(diǎn)的已完工部分，不含以后新增部分；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為抵押范圍為該工程的全部，即包含已建和未建部分。目前北京、廣州、成都、福州等城市采用前種做法，上海市則采用后種做法。本文認(rèn)為：

1.金融機(jī)構(gòu)接受在建工程抵押時，主要看重已經(jīng)建造完成部分的價值，基本上不考慮尚未建造部分可能具有的價值；

2.根據(jù)在建工程抵押的內(nèi)涵來看，“以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)”，指明了以現(xiàn)狀投入資產(chǎn)為抵押范圍，未建部分尚未投入，也就沒有包含在抵押范圍之內(nèi)；

3.已建部分在達(dá)到抵押條件時已經(jīng)具備了一定交換價值，可以作為抵押品處置；

4.《物權(quán)法》第187條將“建筑物抵押”和“在建工程抵押”是一并加以規(guī)定的，均規(guī)定為“應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記，抵押權(quán)自登記時設(shè)立”，可見在建工程抵押就是設(shè)立的一般抵押權(quán)；

5.《房屋登記辦法》把在建工程抵押歸為“一般抵押權(quán)登記”，把預(yù)購商品房抵押(按揭)歸為“預(yù)告登記”，這反映了將在建工程和預(yù)購商品房區(qū)別對待的立法意圖，即：將在建工程抵押視同一般的現(xiàn)房抵押，在設(shè)立抵押時就建立房屋登記簿，因此在建工程抵押的范圍也就是指已經(jīng)建成的部分。

因此，在建工程抵押中的抵押財(cái)產(chǎn)就是“土地使用權(quán)及房屋已經(jīng)建造完成的部分”，未建部分屬于新增建筑物，不在抵押范圍內(nèi)。

三、在建工程抵押條件

在建工程抵押的關(guān)鍵在于設(shè)定抵押條件。在建工程與現(xiàn)房不同，在建工程處于建設(shè)過程中，能否建成尚具有一定風(fēng)險，不具備完全的使用功能，因此，為了保護(hù)債權(quán)人(如金融機(jī)構(gòu))利益，不是任何形式的在建工程都適宜于抵押，必須保證在建工程具備一定的可變現(xiàn)性才能設(shè)定抵押權(quán)，一般都對在建工程抵押設(shè)立了條件。

1.只能用于本項(xiàng)目建設(shè)貸款抵押。在建工程的抵押目的有兩種觀點(diǎn)：1)根據(jù)建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》的規(guī)定，在建工程抵押目的是“抵押人為取得在建工程繼續(xù)建筑資金的貸款”，在此明確了在建工程的“專用性”：只能為在建工程抵押人本人而擔(dān)保，只能為在建工程貸款本身而抵押。2)依據(jù)《物權(quán)法》和最高人民法院《擔(dān)保法司法解釋》，在建工程可以為在建工程抵押人的其他債務(wù)或者為他人的債務(wù)設(shè)定抵押。本文認(rèn)為，在建工程抵押是為解決在建工程建設(shè)周期長、資金缺口大、建設(shè)者融資難等問題，保證在建工程的順利完工，因此，在建工程抵押目的以第一種觀點(diǎn)為宜，即：抵押人只能為自己的在建工程貸款而以該在建工程設(shè)立抵押，因?yàn)槿粼诮üこ虒ζ渌麄鶆?wù)(抵押人或第三方)而擔(dān)保，往往容易造成在建工程的不確定性，甚至導(dǎo)致工程不能完工，形成“爛尾樓”工程，極易損害貸款銀行的利益。

2.土地使用權(quán)。在建工程抵押必須保證相應(yīng)的土地使用權(quán)同時抵押，對于出讓用地，必須已經(jīng)交付全部土地出讓金，取得國有土地使用權(quán)證書；對于集體用地，由于法律規(guī)定其不得轉(zhuǎn)讓，故不得進(jìn)行抵押；對于劃撥土地，以該土地使用權(quán)設(shè)定抵押，應(yīng)經(jīng)具有審批權(quán)限的人民政府或土地行政管理部門批準(zhǔn)，也就是說應(yīng)履行法定的審批程序后才能抵押。

3.建設(shè)審批程序。在建工程抵押必須保證建設(shè)項(xiàng)目的合法性，用于抵押的在建工程應(yīng)具備“三證”(《國有土地使用權(quán)證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》)，表明建設(shè)工程手續(xù)完備、程序合法，項(xiàng)目可以順利轉(zhuǎn)讓。

4.投資進(jìn)度。為保證在建工程具有可轉(zhuǎn)讓的屬性，項(xiàng)目必須達(dá)到一定的投資進(jìn)度才能抵押：1)在建工程抵押必須達(dá)到商品房預(yù)售條件，根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定，“投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的25%以上”；2)根據(jù)《長沙市城市房地產(chǎn)交易管理辦法》(長沙市人民政府第89號令)規(guī)定，“房屋土建工程完成50%以上或多層建筑封頂、高層建筑達(dá)到十層”。

四、在建工程評估技術(shù)思路

在建工程的建造是一個循序漸進(jìn)的過程，從開始建設(shè)到最終完工需要經(jīng)過基坑開挖、基礎(chǔ)施工、施工至正負(fù)零、主體結(jié)構(gòu)施工、主體結(jié)構(gòu)封頂、內(nèi)外裝修及安裝工程完工、室外工程完工、工程整體基本完工、通過綜合驗(yàn)收等幾個階段。以工程是否通過綜合驗(yàn)收為節(jié)點(diǎn)，可以將在建工程劃分為兩種類型：一種是工程未完工，尚未通過綜合驗(yàn)收的“在建物”；一種是工程基本完工，已經(jīng)通過綜合驗(yàn)收，但尚未取得產(chǎn)權(quán)證的“準(zhǔn)現(xiàn)房”。在建工程評估主要方法有成本法和假設(shè)開發(fā)法，一般應(yīng)根據(jù)在建工程不同形象進(jìn)度采用不同的評估方法，對于“在建物”，一般適用于成本法評估；對于“準(zhǔn)現(xiàn)房”，一般適用于假設(shè)開發(fā)法評估。

(一)成本法

成本法評估技術(shù)思路是以在建建筑物連同其土地使用權(quán)的現(xiàn)狀總投入資產(chǎn)反映在建工程價值。

在建工程評估價值=土地價值+建筑物現(xiàn)狀總投入價值

建筑物總投入價值=建筑安裝工程費(fèi)用+專業(yè)人員費(fèi)用+管理費(fèi)用+報建費(fèi)用+投資利息+開發(fā)利潤+銷售費(fèi)用+銷售稅金及附加

1.土地價值。計(jì)算土地價值時應(yīng)注意兩點(diǎn)：一是對于一宗土地上規(guī)劃多棟建筑物的情形，應(yīng)采用該棟在建工程分?jǐn)偼恋孛娣e進(jìn)行測算，必要時應(yīng)作土地分割測繪，明確該棟在建工程所占土地界址；二是土地價值應(yīng)采用評估時點(diǎn)的市場價值，而不是土地取得成本，可以利用通常的土地估價方法(市場比較法、基準(zhǔn)地價系數(shù)修正法等)進(jìn)行測算。

2.建筑物總投入價值。建筑物總投入價值由多個子項(xiàng)組成，如專業(yè)人員費(fèi)用、報建費(fèi)用等發(fā)生在項(xiàng)目前期，與工程進(jìn)度無關(guān)；如建筑安裝工程費(fèi)用、管理費(fèi)用、投資利息、開發(fā)利潤、銷售費(fèi)用、銷售稅金及附加等與工程進(jìn)度和銷售進(jìn)度有關(guān)，上述費(fèi)用應(yīng)分別計(jì)算。

3.建筑安裝工程費(fèi)用。測算建安工程費(fèi)用需要確定兩個基本參數(shù)：一是單位造價，應(yīng)根據(jù)建筑結(jié)構(gòu)類型確定其建安工程的單位造價；二是工程形象進(jìn)度，建安工程從建設(shè)到完工一般要經(jīng)過土方工程、基礎(chǔ)工程、結(jié)構(gòu)工程、電氣設(shè)備安裝工程、給排水工程、內(nèi)外裝修工程、室外工程等分項(xiàng)工程，各分項(xiàng)工程投資占建安總投資的比例一般是比較固定的，如高層建筑的土方工程和基礎(chǔ)工程占建安總投資的15%-25%、結(jié)構(gòu)工程占建安總投資的50%-60%，工程形象進(jìn)度就是指在評估時點(diǎn)已經(jīng)完成了哪些分項(xiàng)工程，工程進(jìn)展達(dá)到了什么程度(用百分比表示)。

4.專業(yè)人員費(fèi)用包括市場調(diào)查、可行性研究、環(huán)境影響評價、規(guī)劃及建筑設(shè)計(jì)、建設(shè)工程招投標(biāo)等項(xiàng)費(fèi)用，一般為建安費(fèi)用(已建部分和未建部分總預(yù)算額)的3%-5%。

5.報建費(fèi)用主要是指基礎(chǔ)設(shè)施配套費(fèi)，一般按照土地級別和用地類型不同進(jìn)行征收，長沙市標(biāo)準(zhǔn)為360元/平方米至120元/平方米不等。

6.管理費(fèi)按建安費(fèi)用(已建部分的預(yù)算額)的5%-8%計(jì)。

7.投資利息應(yīng)考慮地價和已建部分建安費(fèi)用兩部分，其中地價假設(shè)一次性投入，計(jì)息期為取得土地至評估時點(diǎn)，已建部分建安費(fèi)用假設(shè)均勻投入，計(jì)息期為開工至評估時點(diǎn)這段時間的一半。

8.開發(fā)利潤可以采用投資利潤率，以上述已投資總額為基數(shù)，利潤率為15%-35%，根據(jù)當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)市場情況及社會平均利潤率確定。

9.銷售費(fèi)用主要包括買賣手續(xù)費(fèi)、廣告宣傳費(fèi)及代理費(fèi)，一般為評估時點(diǎn)銷售收入的4%-6%。

10.銷售稅金及附加主要為營業(yè)稅、城市維護(hù)建設(shè)稅及教育費(fèi)附加，為評估時點(diǎn)銷售收入的5.5%。

(二)假設(shè)開發(fā)法

假設(shè)開發(fā)法評估技術(shù)思路是以在建工程的預(yù)期市場價值扣除續(xù)建成本、管理費(fèi)用、銷售費(fèi)用、銷售稅金后的凈值，結(jié)合現(xiàn)金流分析技術(shù)，對凈值在銷售期內(nèi)折現(xiàn)，以求得的折現(xiàn)值反映在建工程價值。

在建工程評估價值=[續(xù)建完成后的不動產(chǎn)價值-續(xù)建成本-管理費(fèi)用-銷售費(fèi)用-銷售稅金]/(1+r)n/2

上式中，r—房地產(chǎn)折現(xiàn)率

n—銷售期

1.不動產(chǎn)價值。確定在建工程續(xù)建完成后(現(xiàn)房)的市場價值應(yīng)注意：一是采用市場比較法確定未來不動產(chǎn)價值；二是未來不動產(chǎn)不可能100%售完，特別是針對地下停車場和商業(yè)裙樓應(yīng)考慮一定的銷售率。

2.續(xù)建成本、管理費(fèi)用、銷售費(fèi)用、銷售稅金可以參照“成本法”確定。

3.房地產(chǎn)折現(xiàn)率。折現(xiàn)率采用基準(zhǔn)利率加風(fēng)險調(diào)整值的方法確定。

4.銷售期。從評估時點(diǎn)起至不動產(chǎn)銷售完成需要經(jīng)歷一段時間，根據(jù)項(xiàng)目規(guī)模大小和市場行情不同，銷售速度不同，銷售期一般為0.5年—1年。

5.折現(xiàn)期。從現(xiàn)金流角度看，未來不動產(chǎn)銷售屬于現(xiàn)金流入，續(xù)建成本、管理費(fèi)用、銷售費(fèi)用、銷售稅金等費(fèi)用開支屬于現(xiàn)金流出，假定銷售和費(fèi)用發(fā)生都是均勻的，折現(xiàn)期為銷售期的1/2。

五、在建工程抵押變現(xiàn)分析

在建工程抵押權(quán)可以對抗其他債權(quán)請求，但作為貸款銀行也應(yīng)該注意，抵押以后并非萬事大吉，在行使抵押權(quán)的過程中仍然潛伏許多“陷阱”，影響在建工程變現(xiàn)能力：

1.建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。《合同法》第286條規(guī)定：“承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償”，最高人民法院在《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》中認(rèn)定：建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。因此，當(dāng)在建工程拍賣處置時，從拍賣價款中優(yōu)先支付發(fā)包人(開發(fā)商)拖欠承包人(施工單位)的工程款，銀行只能從剩余部分受償。因此，銀行一般要求承包人(施工單位)出具《放棄工程款優(yōu)先受償權(quán)的承諾函》，以保證自身抵押權(quán)的優(yōu)先地位。

2.土地出讓金優(yōu)先權(quán)。根據(jù)《擔(dān)保法》第56條的規(guī)定：“拍賣劃撥的國有土地使用權(quán)所得的價款，在依法繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)。”按照上述規(guī)定，土地管理部門收取土地出讓金的權(quán)利也優(yōu)先于銀行的抵押權(quán)。因此，在評估劃撥土地上在建工程價值時，必須扣除劃撥土地應(yīng)繳納的出讓金。

3.稅收優(yōu)先權(quán)。2001年新修訂的《稅收征收管理辦法》第45條規(guī)定：“稅務(wù)機(jī)關(guān)征稅款，稅收優(yōu)先于無擔(dān)保債權(quán)，法律另有規(guī)定的除外；納稅人欠繳的稅款發(fā)生在納稅人以其財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押、質(zhì)押或者納稅人財(cái)產(chǎn)被留置之前的，稅收應(yīng)當(dāng)先于抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)執(zhí)行。”該規(guī)定表明，欠稅行為發(fā)生在設(shè)定擔(dān)保之前，稅收優(yōu)先權(quán)在順序上優(yōu)先于抵押權(quán)。如果房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在在建工程抵押之前已經(jīng)拖欠稅款的，商業(yè)銀行在處置抵押物時就會受到限制，商業(yè)銀行只有對收稅后的剩余部分才可以受償。

4.法院查封。由于我國土地和房產(chǎn)的登記部門不同，辦理在建工程抵押需要先到國土部門撤消原有的土地使用權(quán)抵押，再到房產(chǎn)部門辦理在建工程抵押。根據(jù)《擔(dān)保法》規(guī)定，“依法被查封的財(cái)產(chǎn)是不能抵押的”。當(dāng)銀行注銷土地使用權(quán)抵押、辦好在建工程抵押之前的這段時間內(nèi)，在建工程被查封，此時，在建工程將無法辦理抵押登記；此時銀行若回到國土部門，卻遇到土地也已經(jīng)被查封而無法辦理新的登記，恢復(fù)原有的土地抵押也無法做到，最終造成了抵押落空的尷尬局面。

5.已預(yù)售商品房。對同一套商品房，在建工程抵押與商品房預(yù)售不能同時并存，可能有兩種情況：一是在建工程抵押在先，商品房預(yù)售在后，此時開發(fā)企業(yè)必須事先取得抵押銀行同意，解除已設(shè)定的抵押關(guān)系，才能與購房人簽訂預(yù)售合同；二是商品房預(yù)售在先，在建工程抵押在后，此時銀行在確定在建工程抵押范圍時宜將已預(yù)售的戶室扣除在外，避免潛在的法律糾紛。

6.公共用房。房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目一般都要配備一定數(shù)量的公共用房，如物業(yè)管理用房、配電間、消防室等，這些公共用房屬于為小區(qū)配套使用，是不能轉(zhuǎn)讓的，因此銀行在確定在建工程抵押范圍時也宜把這一部分公共用房扣除。

7.地下室。在建工程的地下室抵押應(yīng)該注意：一是人防車庫，房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目一般須配置一定數(shù)量的人防工程，因此一棟大樓一般會劃出部分地下室作為人防車庫使用，此時銀行應(yīng)特別關(guān)注人防車庫的特殊性，確定其能否轉(zhuǎn)讓和抵押，建議盡量不要將地下人防車庫納入抵押范圍；二是地下室持續(xù)抵押的問題，在開發(fā)項(xiàng)目后期，開發(fā)企業(yè)將地上的房產(chǎn)基本賣完以后，一般會將不好銷售的地下室持續(xù)抵押給銀行，長期占用銀行貸款。

(作者單位：湖南湘信評估有限責(zé)任公司)