誰會成為反壟斷首例被告

“微軟在中國還沒有成為被告，是因為我們國家以前沒有類似的法律。如今，我們有法可依了。”

——盛杰民

10月1日，《反壟斷法》實施后兩個月。隨著“微軟將成為中國反壟斷第一被告”之說的熱度升級，人們將《反壟斷法》引發(fā)的利益紛爭之說，轉(zhuǎn)為“誰將會成為第一被告”的討論。

微軟成反壟斷第一目標(biāo)

2008年7月31日，《反壟斷法》實施的前一天，董正偉向商務(wù)部、國家工商總局、發(fā)改委發(fā)出《請求保護(hù)公民財產(chǎn)權(quán)益的建議申請書》。申請書提出：微軟借助70%的市場份額實施價格壟斷，建議對微軟開展反壟斷調(diào)查，并處以罰款10億美元，責(zé)令其公開程序源代碼，并建立微軟產(chǎn)品的價格聽證制度。

作為北京中銀律師事務(wù)所的一名公益律師，董正偉等待反壟斷案件有法可依這一天，已經(jīng)等待了十幾年。他的申請函發(fā)出后，很快就收到了回復(fù)。

8月18日上午，董正偉收到來自商務(wù)部的掛號信函，函中告知：“對微軟開展反壟斷調(diào)查并罰款10億美元”的建議商務(wù)部已收到，并已從外資司移交到條法司處理。

8月21日上午8點30分，董正偉收到商務(wù)部條法司的電話，稱對其建議做出了處理意見。“這意味著商務(wù)部受理了此案。”董正偉說。

“微軟案件的事實比較清楚。隨著計算機(jī)的普及率越來越高，國內(nèi)70%的個人電腦用戶、單位用戶使用了微軟的視窗操作系統(tǒng)和辦公軟件系統(tǒng)，微軟軟件產(chǎn)品在中國市場占據(jù)70%的絕對市場支配地位，每年的銷售規(guī)模大約100億美元左右，已經(jīng)形成了價格壟斷。”由于微軟視窗操作系統(tǒng)和辦公軟件在市場中居支配地位，其他國家的操作系統(tǒng)和辦公軟件難以在中國市場大量銷售。這樣的結(jié)果，導(dǎo)致消費者只能高價購買微軟的軟件產(chǎn)品，或者不得不使用盜版軟件。“微軟產(chǎn)品在中國的銷售價是最高的，這是濫用市場支配地位，實施價格壟斷獲取暴利的違法行為。” 董正偉這樣認(rèn)為。

在董正偉看來，跨國企業(yè)和國有企業(yè)的壟斷問題都是難啃的硬骨頭。相比較來講，國有企業(yè)的壟斷是個老問題，跨國企業(yè)的壟斷是個新問題。“處理這類案件最大的問題，就是利益主體多元化，哪個壟斷企業(yè)都是一個‘部委’，哪家都沒法得罪。同時，壟斷企業(yè)有經(jīng)濟(jì)實力去購買一些專家制造輿論。比如有人會說，微軟是個跨國公司，對它進(jìn)行壟斷指控，有可能引起外交經(jīng)貿(mào)上的問題。反壟斷，看起來很光彩，做起來不好做。”

即便如此，董正偉依然在堅持：“反壟斷看的就是一個結(jié)果。但是，過程一定要走下去。”

除了微軟，董正偉認(rèn)為一些國內(nèi)企業(yè)也存在壟斷：“百度等搜索引擎和淘寶等電子商務(wù)的壟斷態(tài)勢也很明顯。比如，他們?yōu)E用自主定價，不斷提高相關(guān)費用，被搜索企業(yè)不掏錢就屏蔽你。這種情況，與個人消費沒有太大關(guān)系。但是，付費企業(yè)可以對此類行為進(jìn)行投訴，這要企業(yè)提出來才行。”言外之意，如果百度占用了一定市場份額，如果不搞搜索定價的話，就不存在壟斷行為。“百度是上市公司，搜索定價是它的主要盈利手段。”

董正偉認(rèn)為，以上企業(yè)的行為只要有人站出來投訴，企業(yè)均會成為被告。至于微軟事件，商務(wù)部雖然受理了此案，但尚未進(jìn)入司法程序。所以，尚不能稱微軟為被告。

壟斷行為如何界定

“會有更多的企業(yè)成為被告。”說這句話的，是互聯(lián)網(wǎng)實驗室董事長方興東。

《反壟斷法》實施的當(dāng)天，他重磅推出了《中國高科技領(lǐng)域壟斷狀況調(diào)查報告》。在這個被譽為“反壟斷黑名單”上，微軟、INTEL、百度、谷歌、QQ、淘寶、中國電信、中國移動、中國聯(lián)通、諾基亞、三星、IBM、聯(lián)想、索尼等37家巨頭企業(yè)榜上有名。

這份報告將壟斷程度分為“絕對壟斷、高度壟斷、中度壟斷、輕度壟斷和初步壟斷”五個級別，分別用1～5顆星表示。對于這份報告的數(shù)據(jù)依據(jù)，方興東否認(rèn)了單純依靠企業(yè)市場占有率進(jìn)行評判的說法。他認(rèn)為，這些數(shù)據(jù)均是根據(jù)行業(yè)特性等多方面因素計算出來的。比如，報告所評定的各企業(yè)“壟斷趨勢”數(shù)據(jù)，均是套用歐美那邊的“a=（MT/MT-1-1）×100%” 的計算公式得出的。a是壟斷程度的趨勢參數(shù)，MT為經(jīng)營者在本周期的壟斷程度，MT-1為經(jīng)營者在上一周期的壟斷程度，當(dāng)a為負(fù)數(shù)時，指壟斷程度減輕，數(shù)值越大，壟斷程度減少得越大；a為正數(shù)時，指壟斷程度增強，數(shù)值越大，壟斷程度增加得越大。

根據(jù)這些數(shù)據(jù)，方興東認(rèn)為，微軟或成首個中國《反壟斷法》被告。同時，在產(chǎn)品配件、元器件等細(xì)分領(lǐng)域的一些企業(yè)，很有可能成為下一批反壟斷的被告。

對于“微軟或成首個中國《反壟斷法》被告”一說，社科院法學(xué)研究所經(jīng)濟(jì)法室主任王曉曄和北京大學(xué)經(jīng)濟(jì)法研究所所長盛杰民，則表現(xiàn)得比較謹(jǐn)慎。

盛杰民認(rèn)為，這一說法可能是媒體的愿望，是一種猜想。“誰是第一，誰是第二，誰也不會排這個隊。是否涉嫌壟斷，主要看其產(chǎn)品對市場造成的影響，我暫時沒有這方面的數(shù)據(jù)。”

王曉曄則詳細(xì)界定了反壟斷的三種情況，有這些行為的企業(yè)，只要有人指控，相關(guān)企業(yè)就會成為被告。

第一種情況：企業(yè)之間，特別是競爭對手之間簽訂壟斷協(xié)議的行為。比如，方便面協(xié)會的企業(yè)規(guī)定，一桶方便面定價3元錢，這就是一種壟斷行為。作為競爭對手，應(yīng)該是競爭的關(guān)系，價格應(yīng)該是由企業(yè)自身來決定，因為，生產(chǎn)成本是不一樣的。企業(yè)聯(lián)合起來就形成了統(tǒng)一的價格，況且這個價格是高價，這樣的行為就是限制競爭。

第二種情況：企業(yè)之間的并購。本來兩家企業(yè)應(yīng)該是競爭關(guān)系，一家吃掉另外一家之后形成壟斷，這就是市場結(jié)構(gòu)上的壟斷。

第三種情況：濫用市場支配地位。比如，隨著電信市場的放開，應(yīng)該允許其他企業(yè)進(jìn)入，但電信業(yè)就是不放手自己占有的網(wǎng)絡(luò)資源，這就是一種濫用市場支配。除了上面提到的企業(yè)經(jīng)營壟斷，還有一種是行政壟斷行為。有些政府行為會嚴(yán)重影響市場競爭，這種壟斷行為和企業(yè)壟斷是有關(guān)系的。

采訪最后，王曉曄肯定地告訴《新財經(jīng)》記者，反壟斷提案已經(jīng)有了很多例，微軟肯定不是第一個被告。