經濟領域中機械產品技術秘密的法律保護

世界貿易組織協定中《與貿易有關的知識產權協議》（以下簡稱Trips協議）第7節第39條是關于未披露過的信息的保護，其中第2點給出了未披露過的信息的三個構成條件：

1.一定意義上，其屬于秘密，就是說，該信息作為整體或作為其中內容的確切組合，并非為通常從事有關該信息工作之領域的人們所普遍了解或容易獲得。

2.因其屬于秘密而具有商業價值。

3.合法控制該信息之人已經根據有關情況采取了合理的保密措施，則自然人及法人均應有可能防止他人未經許可而違背誠實商業行為的方式，披露、獲得或使用合法處于其控制下的該信息。

我國《反不正當競爭法》第十條中“不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施”的含義與Trips協議中并于未披露過的信息的含義是相同的。

未披露過的信息容量很大，它既包括含有設計、程序、產品配方、制作工藝、制作方法等技術信息，也包括含有管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招投標中的標底和標書內容等經營信息。本文所要談的僅僅是屬于技術信息中的設計（主要指結構性的設計）。根據有關權威信息，由中國人申請的專利中，大量的是實用新型專利，而發明專利則主要“涉外”。這一方面說明我國整體技術水平還不高，另一方面也說明國人的技術也需要保護。因技術秘密處于秘密狀態，無法統計，但從專利統計中反映出的我國技術水平的整體狀態，可以得出同樣的結論：技術秘密中的秘密點以結構性技術為主。結構性技術因其相對而言比較直觀，采取申請專利的措施當然是最佳的保護途徑，但因種種原因，未申請專利或被人非法披露而為他人所用也不在少數。對于這種情況，筆者認為，應當加強保護，這既符合我國國情，也符合Trips協議和我國法律。具體來說，含有技術秘密的結構性機械產品上市后，是否喪失秘密性？筆者的意見是，不能一概而論。

關于秘密性，國家工商行政管理局1995年11月23日發布的《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》對其的解釋是：“不能從公開渠道直接獲取。”公開渠道可以分為兩類：一類是公開出版物；另一類是市場。對于公開出版物，容易理解，不再贅述，不易理解的是市場以及地域性。這里所說的市場，當然是指相關產品銷售的市場。市場上有售，也就是專利法意義上的公開使用。當然，專利法意義上的公開使用還有地域性的問題，即在國內公開使用，不包括國外，而技術秘密意義上的地域性的范圍更為狹窄，在東北地區公開使用的產品在華南地區就可能成為技術秘密，這要具體產品具體分析，不能一概而論。上海大學知識產權學院陶鑫良教授曾經談到“上海與青海的海拔差異，廣州與蘭州的空間距離”所形成的我國知識產權的高梯度特點而產生了地域性問題。而技術秘密意義上的公開使用的界定則要寬松得多。首先，原料配方、工藝流程、工藝參數等直觀性的技術秘密，并不因含有該技術秘密的產品上市銷售而喪失秘密性，原因就在于該技術是非直觀的，即使是所屬領域的普通技術人員也必須經過創造性勞動才能得知；其次，型狀、結構或型狀與結構組合等直觀性的技術秘密，則要看其是否展露在產品的表面。若在表面，則喪失秘密性；如在內部，則保留秘密性。若是非得用工具不能打開，尤其是非得用專用工具不能打開，則談不上直觀，這時，行為人是否運用反向工程則是其侵權與否的界限。

一般而言，含有技術秘密的結構性的機械產品上市后，因其比較直觀，具有專業技術知識能力的非保密義務人可以通過反向工程復制其技術秘密。反向工程，是指非保密義務人通過對市面上銷售的產品或者合法取得的產品進行解剖、測繪，從中得到準確的、具體的構造、成分和制造方法、加工工藝的行為。反向工程是具有法律意義的不經權利人同意即可獲取市售產品技術秘密的唯一的正當競爭手段。由于通過反向工程獲取技術秘密不違反法律，所以，不屬于侵權，權利人無權干涉行為人使用、披露其以反向工程獲取的技術秘密或以此作為行為人自己的技術秘密。

如果權利人起訴行為人侵犯其技術秘密，應當由行為人舉證證明自己是合法取得權利人的產品并確實實施了反向工程，否則，不能認定包含技術秘密的機械產品上市銷售即喪失秘密性。當然，作為一種比較直觀的機械產品，有隨其上市而解密的可能性，但是，這要看權利人在關于該產品的有關資料中是否將該產品中的技術秘密公之于眾。公之，則解密；未公之，則仍處于秘密狀態。在未公之的情況下，非保密義務人只有對其合法取得的該產品實施了反向工程，從中獲取了準確的技術信息，才能使該產品中的技術秘密喪失秘密性。

在原告北京力美達生物工程有限公司訴被告霸州市通用機械總廠等違反保密義務為他人加工制作同類產品技術秘密侵權案中，系爭產品就是含有技術秘密的機械產品，法院并不因該產品已經上市銷售而簡單地認定其已喪失秘密性，而是通過法庭調查，確認了被告不是通過反向工程正當地獲得，而是違反保密義務非法獲取原告技術秘密的事實，認定原告的技術秘密符合“不為公眾所知悉”的法定條件，進而認定被告侵權成立，判決被告承擔法律責任。該案例已被選入最高人民法院中國應用法學研究所編寫的《人民法院案例選（知識產權卷）》。筆者認為，這樣的判決是公正的，也是符合Trips協議和我國《反不正當競爭法》的立法宗旨的。Trips協議和我國《反不正當競爭法》保護權利人技術秘密的目的是：一方面，鼓勵人們以自己的創造性勞動研究開發先進的具有實用性的技術信息和經營信息，促進社會生產力的發展，保護技術秘密使其在一定時期內處于領先的競爭地位，這樣有利于保護工商業者參與市場公平競爭，增強研究開發的積極性和能力，從而促進社會生產力水平的提高；另一方面，要求經營者在法律規范下遵守商業道德，禁止以不正當手段獲取、使用、披露權利人的技術秘密。任何違背商業道德，以非法手段獲取、使用權利人技術秘密的行為都要受到法律的制裁。這不僅警誡了侵權人，而且有助于扼制剽竊他人技術秘密、仿制他人產品獲取暴利的不正當競爭行為，弘揚誠實信用、公平競爭的商業道德，維護社會主義市場經濟的正常秩序。筆者認為，目前階段應當適度從寬掌握技術秘密的構成要件，只要權利人的技術秘密在公開出版物中找不到，只要技術秘密沒有展露在產品的表面，權利人的技術秘密的秘密性就沒有喪失；而只要行為人不是通過反向工程或其他合法途徑獲取相關技術，其行為就是侵權。

筆者的上述觀點是有法律依據的。國家工商行政管理局《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》第五條第三款規定：“權利人能證明被申請人所使用的信息與自己的商業秘密具有一致性或者相同性，同時能證明被申請人有獲取其商業秘密的條件，而被申請人不能提供或者拒不提供所使用的信息是合法獲得或者使用的證據的，工商行政管理機關可以根據有關證據，認定被申請人有侵權行為。”（規定中的“被申請人”就是本文所指的“行為人”）。在審判實踐中，法院也普遍按照“接觸加相似”來處理技術糾紛案。

當然，對技術秘密的保護，也不能僅僅依賴于法律，作為權利人來說，自己也應當采取有效的保護措施。如：防衛性保護，即保密制度；合同性保護，即保密約定；綜合性保護，即技術秘密加三權（專利權、商標權、著作權）；訴訟性保護，一旦發現被侵權，即行起訴；改進性保護，即更新技術增加解密難度；替換性保護，即以專利代替技術秘密；技術性保護，即采用防拆保護裝置；半成品保護，即只提供半成品，而不提供半成品的生產技術，如可口可樂的濃縮原漿；市場性保護，即迅速占領市場，使他人的反向工程成為不必要。以上九項保護措施如能運用得當，加上司法部門正確適用法律，權利人的技術秘密一定能得到應有的保護。在采用保護措施的同時，還要有凝聚力工程。陶鑫良教授在2002年上海知識產權高級管理人才培訓班上曾作過演講，他針對“入世”后引起的企業高層人才流動情況談到，企業的自主知識產權，尤其是其中的技術秘密和經營秘密好比是“沙”，企業高層人才流動好比是“水”，現在流沙流水，沙隨水流的情況常常發生，要做到“流沙不流水，沙流水不流，流水留下沙”，非常形象。

總而言之，我國“入世”后，司法部門更應加強技術秘密（包括非表面性技術秘密的機械產品）的保護；中國企業內部，也要千方百計儲“水”積“沙”，促進技術進步，并爭取代表先進生產力的發展水平。

（作者單位：上海交通大學法學院）