界定經營性運輸行為需要輔助性標準

界定經營性與非經營性道路運輸行為是認定和打擊非法營運行為的關鍵，建立輔助性標準、完善現行主觀性標準方為上策。

根據《道條》第64條規定，非法經營道路運輸是指未取得道路運輸經營許可，擅自從事道路運輸經營的行為。根據這一規定，一行為是否屬于非法營運，據以判斷的實質性標準或要件有兩個：一是是否取得了道路運輸經營許可，二是行為人從事的是否為經營性道路運輸行為。

然而，對什么是經營性道路運輸行為，《道條》并未作出規定。《道條》的這一立法疏漏使運政執法人員及行業人士大失所望，也給正確界定非法經營埋下了隱患。

2005年8月1日出臺的《道路旅客運輸及客運站管理規定》和《道路貨物運輸及貨運站管理規定》（交通部第10號令和第6號令）曾對經營性道路運輸作出了解釋。根據這兩個部令，經營性道路運輸行為是指面向社會公眾提供的、具有商業性的道路運輸活動。然而，這個解釋仍然十分抽象，運輸實踐中的許多運輸行為的經營性質依然難以被準確界定。

現行標準簡析

界定經營性道路運輸行為的現行標準或構成要件有兩項：一是服務對象，二是商業性。按照這兩個要件，如果某人從事的運輸活動是面向社會公眾并且具有商業性，該項運輸活動即為經營性道路運輸行為。反之，如果一項運輸活動不是面向社會公眾，或者不具有商業性，或者既不是面向社會公眾、又不具有商業性，則該項運輸活動就是非經營性運輸行為。

1．服務對象要件

經營性道路運輸行為的服務對象為社會公眾，城市公交車、長途客運班車、出租車運輸的服務對象都是不特定的人。社會公眾作為經營性運輸的服務對象，表現在私法上就是承運人與旅客之間要有運輸合同關系。經營性運輸的服務對象為社會公眾，通俗地講就是為“他人”提供服務，而不是為自己。

2．商業性要件

商業性的本質特征是以營利為目的。以營利為目的與營業并不完全相同，營業是指以營利為目的連續從事同一種或幾種活動，而以營利為目的的行為的范圍較之營業的范圍要寬，偶爾從事某一行為的目的也可能是以營利為目的的。鑒于以營利為目的的成立并不考慮是否發生了費用結算、實際上是否獲取了利潤，也不考慮是偶然地從事一次、還是連續從事同一活動等客觀因素，而僅僅考慮的是其從事交易的目的是不是為了營利這一主觀心理因素，故本文將商業性要件稱之為主觀性標準。

現行標準的尷尬

1．概括式的服務對象標準有缺憾

經營性道路運輸行為的服務對象為社會公眾，然而，什么是社會公眾，實踐中并不容易判斷，如大量的工商企業的送貨上門行為等。

從理論上講，某一送貨上門行為的服務對象既可能是社會公眾，也可能不是。詳言之，如果在送貨上門過程中，貨物的所有權歸屬購貨人，則該送貨上門的服務對象為社會公眾（他人）；反之，則是自貨自運，服務對象是自己（即送貨的工商企業）。運輸過程中貨物的所有權究應歸誰，需要一個具有法律專業水準的人士根據送貨上門的具體情況，依據包括《合同法》在內的相關法律進行判斷。

總而言之，服務對象標準缺乏顯而易見性。面對數目龐大的送貨上門，數量有限的運政執法人員確實難以應付。為解決界定送貨上門經營性質的行政效率問題，一些省的交通主管部門規定，所有的送貨上門都是經營性運輸行為。地方交通主管部門的這一舉措說明，現行概括式的服務對象標準確實存在著導致運政執法效率低下的問題。

運輸實務中，有一種被稱為合同運輸的運輸服務，其服務對象為有限的幾個客戶，而不是社會公眾。按照現行服務對象標準，合同運輸不是經營性運輸。

然而，無論是專家學者、還是一般的社會公眾都認為合同運輸是經營性運輸。事實上，美國的道路運輸法就將經營性運輸區分為公共運輸和合同運輸，也就是說，在美國合同運輸就是經營性運輸。

盡管我國法律沒有區分公共運輸和合同運輸，但在運政管理實踐中，我國始終將合同運輸作為經營性運輸對待。法律規定與理論上和實踐中對服務對象標準理解的殊然不同這一事實，極易導致運輸行政管理中管理者與被管理者之間對合同運輸是不是經營性運輸認識上的沖突，進而可能會鼓勵某些公共運輸經營者偽裝成合同運輸經營者進行經營，嚴重影響運輸市場的秩序。

2．缺乏可操作性的商業性標準

商業性的本質特征是以營利為目的，因此，商業性標準被認為是一種主觀性標準。主觀性標準具有明顯的公平性，符合行政執法中的公平原則要求。然而，行政執法不僅要求公平，還要求執法要有效率。對滿足執法公平要求而言，主觀性標準的采用可能是無可厚非的，但從提高行政效率上講，主觀性標準缺乏應有的可操作性。事實上，為打擊黑車，許多運政執法人員在缺乏必要的行政手段的情況下，不得不勉為其難地搜集那些證明“營利目的”的證據。

我們很高興地看到，隨著我國人民生活水平的提高，許多大中城市的人都已購置了家用小轎車，相伴而生的是私車拼載越來越多。然而，拼載者提供的服務是否具有商業性？私車拼載是不是非法經營？對此，人們的認識相去甚遠。

另外，許多大城市出現的免費公交車服務是否具有商業性同樣受到了人們的質疑。所以人們對這些運輸行為的經營性質存在不同認識，究其原因，是因為人們對以營利為目的這個主觀性標準有不同的看法，也就是說，根子出在主觀性上。由此可見，對于強調效率的運輸行政執法而言，主觀性標準實在是缺乏可操作性的。

3．面對規避法律的行為力不從心

無論是在中國還是在外國，都存在著這樣的行為，車主將車租給無車而有待運貨物或旅客的單位，由承租車輛者委派駕駛人員運送。按照我國現行標準，由于車輛出租人僅出租車輛、收取租金，而未委派駕駛人員，因此，出租人的行為不屬于運輸行為，因而也不可能構成非法營運。對于承租方而言，由于其運送的是自己的客貨，服務對象顯然不是社會公眾，因而，其行為也不是非法經營。很明顯，該例中的出租方是在規避法律。然而，面對這種規避法律的行為，現行法規處于完全不設防的狀況，這種狀況無疑對打擊非法營運是有害的。

完善現行標準 建立輔助性標準

從以上論述可以看到，道路運輸關系復雜多樣，面對形形色色的運輸活動，現行經營性運輸行為的認定標準經常表現出力不從心。這種情況的存在，既不利于打擊非法經營行為，維護道路運輸市場秩序，也有損法的尊嚴。

因此，有必要對現行經營性運輸行為的認定標準進行修訂。國內外立法實踐及理論界對經營性運輸行為認定標準的討論表明，企圖用一個標準對經營性運輸行為進行周全的界定是不現實的。

從我國的立法實踐看，已作廢的《公路運輸管理暫行條例》所確立的客觀性標準（該條例第5條規定，營業性運輸指為社會提供勞務、發生各種方式費用結算的公路運輸），雖然可操作性較強，但擴大了經營性運輸行為的范圍，缺乏應有的公平性。而現行主觀性標準雖相對公平，但對一些運輸行為的定性卻難以實施，缺乏應有的可操作性。

本人認為，周全地界定經營性運輸行為，需要在現有的標準之外，另行建立必要的輔助性標準。從立法技術上講，應考慮采用概括加列舉的混合式立法技術。具體做法及理由如下：

1．未來法律應保留現有標準。既可以維持法的穩定性，防止朝令夕改，又可以保障所確立標準的公平性和合理性。

2．對一些經營性質存有不同看法，或雖不存在不同看法、但不易認定的運輸行為，法律可直接規定其性質。如，法律可規定，工商企業向消費者提供的免費公交車運輸是經營性運輸；工商企業向客戶或消費者送貨上門的行為，無論運輸過程中貨物的所有權歸屬，都是經營性運輸，但流動攤販的送貨上門行為除外；個人所有的主要用于家用的小轎車提供的拼載服務，如果能滿足規定的要求，是非經營性運輸行為等。

3．建立若干輔助性標準，防止規避法律的運輸行為的出現。如，可參照美國運輸法的規定，建立車輛所有權歸屬標準，規定，凡非經營性運輸，貨物所有人必須對車輛擁有所有權，并與駕駛人員建立有勞動關系；建立風險承擔標準，規定，凡非經營性運輸，貨物所有人必須承擔運輸過程中貨物的風險責任。（作者單位：長安大學經濟與管理學院）