警惕國外企業利用反傾銷攫取不當利益

劉　超

總體而言，反傾銷應當是維護公平貿易、促進公平競爭的救濟手段。但在歐盟對華反傾銷實踐中，由于“非市場經濟地位”等問題的存在，競爭問題變得越來越突出，反傾銷已被部分國外企業利用，日益成為壟斷歐盟市場的工具。

自1998年歐盟反傾銷基本條例修改以來，我應訴企業可根據基本條例第2條第7款規定的五條標準，在個案中申請市場經濟地位。這五條標準是：

第一，公司關于價格、成本、投入(如原材料)、技術成本、勞動力、產出、銷售、投資等方面的決策是根據反映供求關系的市場信號做出的，并且沒有嚴重的政府干預，主要投入的成本能充分反映市場價值；

第二，公司具備一套清晰的、適用于任何目的、經過獨立審計的并且符合國際會計標準的基本會計記錄；

第三，公司產品成本和財政狀況尤其是在資產折舊、其他沖銷、易貨貿易和強制性債務支付方面沒有受到前非市場經濟體制的嚴重扭曲；

第四，公司受到能保證公司運營法律確定性和穩定性的破產法和財產法約束；

第五，采用市場匯率進行匯率轉換。

上述五條標準中的第一條把大部分國有企業排除在獲得市場經濟地位的范圍之外，第二條把大部分中小企業(多為內資民營企業)排除在獲得市場經濟地位的范圍之外。于是，被歐委會認為政府干預色彩較為淡薄、會計記錄比較規范、受前非市場經濟體制嚴重扭曲較少的外資企業容易獲得市場經濟地位。另外，如果這些外資或者合資企業的投資方是歐盟企業，則在應訴中容易得到歐委會的同情。

與1998年以前比較，歐委會能夠在個案中承認我外資企業的市場經濟地位，是一個進步。但部分歐盟企業正是在利用這一點，借反傾銷之名行不公平競爭之實，值得我們關注。比較典型的有如下幾個案例：

1、鎂碳磚反傾銷案

2004年7月13日，歐委會對我國出口歐盟的耐火材料鎂碳磚(鋼鐵生產重要耗材)進行反傾銷調查。中國涉案企業達57家，其中8家企業應訴。此案申訴方是歐盟耐火材料生產者聯合會(PRE)，然而真正的推動者是其會員——全球最大的耐火材料生產商奧地利奧鎂集團(RHI)和一德國生產商LWB。據相關統計顯示，奧鎂和LWB在本案申請階段鎂碳磚產量之和占全歐盟的57％。耐人尋味的是，作為全球最大、歷史最悠久的耐火材料企業，奧地利奧鎂集團1995年起開始在中國投資，1997年成立了合資的遼寧奧鎂有限公司，2003年5月又在大連建立第二家生產廠并投入生產，集團還在上海和北京設有代表處。奧鎂曾在中國試圖采取“收編”策略，即與一些它認為將來可能對其構成威脅的企業合作，但經實質性談判后，其掌控工廠銷售權和資源的真正目的顯現無疑，國內其他企業予以拒絕。另外，奧鎂為了壟斷和控制美洲市場，在1988年斥10億美元巨資收購了美國最大的耐火材料公司哈比森，沃克公司，在逐步“霸占”了原美國大公司有利可圖的客戶后，又將哈比森，沃克拋出，基本破壞了美國的耐材工業。

所以，2003年9月至2004年7月，以奧鎂為代表的歐洲耐火材料聯盟，先后三次向歐委會提出反傾銷調查申請的用意昭然若揭，即通過外資企業和合資企業容易在反傾銷調查中獲得市場經濟地位的優勢，把中國其他民族企業趕出歐盟市場，以壟斷中國國內資源和歐盟市場。

2、鑄件反傾銷案

2004年3月16日，歐委會接到要求對中國輸歐鑄件井蓋進行反傾銷調查的起訴申請。起訴方力量非常強大，是由兩家法國企業Nofinco和Saint Gobain聯手其他企業發起的。其中Norinco是世界最大的井蓋生產企業，Saint Gobain則是世界500強之一，這兩家公司基本壟斷了法國的井蓋市場。近年來，Norinco和Saint Gobain正通過收購歐盟其他國家分銷商等方式力圖控制整個歐盟市場。因此業內普遍認為，他們推動發起反傾銷的目的是為了除掉來自中國的競爭對手。2004年4月30日，歐委會正式立案調查，案件涉及全國20個省市自治區、近千家企業，涉案金額1.3億多美元。

本案中更為隱蔽的是，法國Norinco公司當時正在中國境內投資設廠，并生產鑄件井蓋。所以，法國Norinco公司此時提起反傾銷申訴的用意也很明顯：先通過反傾銷調查把一批中國企業清洗出歐盟市場，然后由自己在中國投資的新設公司提起新出口商復審。如果不出意外，新成立的外資公司在新出口商復審中獲得市場經濟地位的概率較大，能夠在日后的對歐出口中占有較大份額。在此之前的市場空缺將由法國Norinco公司暫時填充。

3、類似案例

除上述兩起典型案件外，在最近的歐盟對華味精反傾銷案中，我們又發現了歐盟企業企圖利用“非市場經濟地位”打壓中國民族企業的身影。本案的申訴方只有一家，即日本味之素公司在法國的投資企業，而味之素公司在華也有投資。歐委會調查官私下透露，這起案件里申訴企業利用反傾銷搞壟斷的企圖似乎太明顯了。

通過以上案例，我們可以看出歐盟企業一方面利用中國引資優惠政策，一方面利用歐盟反傾銷的歧視性條款排擠中國競爭對手，這種雙重行為危害極大。

(一)歐盟企業的行為具有較強的隱蔽性。這是因為，歐盟企業從立案申訴到其投資企業應訴的整個過程，與一般的反傾銷案件沒有什么不同。從歐委會的角度看，只要歐盟企業申訴符合“表面證據”的要求，歐委會就沒有理由不立案；而且在調查中，能否給予申訴方在中國的投資公司市場經濟地位還要視案件的具體情況而定，而案件的最終結果也不一定能完全達到申訴企業的目的。因此，要想提供充足的證據證明申訴企業在借反傾銷之名行不公平競爭之實，存在較大困難。

(二)歐盟法律難以有效規制此類行為。歐盟競爭法領域目前對此沒有明確規定，歐盟競爭調查機構也很難收集此類證據，在實踐中也不愿意對此類行為開展調查。在反傾銷領域，歐盟反傾銷基本條例第21條1款(關于共同體利益的條款)有“恢復有效競爭”的字眼，實踐中歐委會在決定是否采取最終反傾銷措施時，可能將競爭因素考慮在內，但這種考慮沒有任何法定的強制義務，存在著較大的自由裁量權。

(三)國內訴訟的應對效果有待檢驗。2004年12月17日，鎂碳磚案件中以營口青花為首的5家中資鎂磚企業根據我《民法通則》第4條、《對外貿易法》第33條及《反不正當競爭法》第2條和第14條，以“不正當競爭”為由，將奧鎂告上遼寧省高級人民法院，指控奧鎂及其控股子公司遼寧奧鎂違反誠信的公平競爭原則，以捏造中國相關涉案企業為非市場經濟的虛偽事實損害中國鎂磚企業的商業信譽和聲譽。

(一)進一步推動歐盟盡快承認我全面市場經濟地位。歐盟企業借反傾銷擠壓我國民族企業的根本原因仍在于“非市場經濟地位”條款，我國應堅定不移地繼續做好市場經濟地位推動工作。

(二)用好新出臺的《反壟斷法》。我國可在《反壟斷法》正式實施后，根據第二條、第三條、第六條、第十七條、第十八條、第十九條的規定，分析歐盟申訴企業在歐盟市場中的市場份額，就其濫用市場支配地位的行為進行反壟斷調查。

(三)在個案中繼續加大政府交涉力度。在鑄件反傾銷案中，商務部向歐委會提交了Norinco公司在中國投資建廠的證據，迫使歐委會在最終裁決中慎重考慮中方關注。我國今后應繼續在應對中積極開展政府交涉，為企業爭取公平待遇。