技術標準中采用專利的法律視角分析

楊林村

技術標準與專利相結合已成為一種趨勢

技術標準直接采用專利技術的現象，大多數發生在IT領域。較其他領域而言，由于IT領域許多產品要求互聯互通，有些專利技術一旦普遍使用之后就很容易成為標準(如CDMA技術專利)；加之IT領域技術進步迅速，有些專利技術產品占有較大市場份額時即成為事實標準(如微軟操作系統中的專利)。因此，將專利技術的權利要求直接納入標準，在IT行業較為常見，而在其他領域并不多見。

標準尤其是國際標準的制定與執行歷來體現強勢集團(包括國家和企業)的意志和利益。將專利納入標準對強勢集團來說更是如虎添翼，進一步增強了其優勢地位與競爭力。強勢集團借助標準的規范性推廣使用，更易開拓市場；同時又依據標準中必須使用的專利技術的專利權收取高額的專利許可費用，或干脆拒絕許可而保持壟斷地位。這樣一來，用標準占領市場迫使用戶必須使用專利技術，又以專利技術的許可權控制競爭者的進入或收取高額許可費。有如在一頭牛身上剝下兩張皮。

標準與專利的結合已成為跨國公司日益常用的超額獲利的競爭手段。但對發展中國家與弱小企業來說殺傷力很大，已顯現出明顯的不公平。但在法律上如何分析、評判這一現象，并做出適當的法律對策和司法救濟卻是一件相當困難的事情。

專利權的私有性與技術標準的公用性存在難以調和的矛盾

專利權是國家或地區行政主管機關經過法定程序審批、授予發明人的專有權利。該權利的最根本的特征是：在專利權有效期內和在授權地區內，未經專利權人許可任何人不得使用該專利技術用于商業目的。顯然專利權是典型的私權。

但標準化是為了在一定范圍內獲得最佳秩序和社會效益，對現實問題和潛在問題制定共同使用和重復使用的規則的行為。標準更多地體現了社會公眾或集團的利益，追求公用性。其中：

國家強制標準或技術法規。一般指經法律授權的行政主管部門制定的技術標準(中國采用此種辦法)或技術法規(歐盟等采用此法)，要求公民、法人必須遵守、執行，否則就要遭到處罰。此類標準、法規由主權國家的法定機構依法制定，體現了本國(地區)的社會公眾利益，并且強制執行。是典型的行使公權力的產物，具有公權力的性質。

推薦標準(中國采用此種辦法)。是指國家標準制定部門推出的鼓勵推廣的技術標準。推薦技術標準雖不具有強制執行的效力，但體現了政府代表民意的政策性導向，屬政策性文件，帶有公權力的性質。

國際標準。一般是指國際標準化組織協調各方面的意見與利益而制定的成文技術標準。國際標準實質上是國際標準化組織成員達成的一項契約(或合同)。經濟、技術強勢集團往往掌握制定國際標準的主動權，國際標準往往體現了強勢集團的共同利益。許多國際標準并沒有強制執行的效力，不執行國際標準的公司(或國家)并不受到法律上的制裁，但在市場開拓、經濟發展上就會承受損失，甚至邊緣化。所以國際標準形式上不屬于公權力的范疇，但它實質上發揮了公權力的作用與影響。(例，20世紀末的日本，依仗其在模擬電視上的巨大優勢，拒不接受數字高清晰度電視的國際標準，堅持走模擬高清電視之路。結果損失慘重，現在正在調整。)

事實標準。當一項技術的產品在市場額達到一定程度之后，該產品的技術就成為事實上的標準。其他相關產品必須遵守該產品的技術標準才能進入市場。例如：思科公司的網絡私有協議，微軟公司的視窗系統等。形成事實標準的行為本身法律沒有禁止，但因事實標準而形成壟斷、限制競爭、產生不平等競爭等現象是要承擔法律責任的。但這方面我國案例很少。司法救濟能力較差。

比較專利與標準在法律上的主體、權利與義務、法律責任等，都存在實質性的、甚至相對立的差別。

既然專利與標準在法律上沖突明顯，為什么在某些領域出現了專利與標準的結合呢?這主要是在巨大的利益趨動下，各方面求得妥協，在法律關系上做出約定調整的結果。

協調專利與標準矛盾關系的一般方法強制性標準(或技術法規)

一般不采納專利作為標準的內容，不得不寫入標準的專利要求權利人申明放棄專利權，以保證技術標準的使用沒有障礙。

國際標準組織基本上傾向于不在技術標準中采納專利作為優先原則。如果在技術標準制定過程中遇到專利盡可能采用替代技術來規避專利。如果將專利寫入標準確實必要，則要制定本標準的知識產權政策，適度限制專利權人的權利。一般采取兩種政策：

1、要求相關專利權人申明開放其專利權，即使用標準者可不經專利權人許可免費使用該專利技術(FREE政策)。因為擁有可以將專利寫入標準的專利權人一般都是本行業、本領域的優勢企業，他們允許他人自己使用自己的專利，將自己的專利寫入標準更能促進市場的開拓，因此FREE專利政策的響應者不乏其人。

2、要求相關專利人承諾，對寫入標準的專利實施合理、非歧視許可原則(RAND政策)。有些標準的RAND原則規定的較詳細，將許可的入門費，提成率及專利金總額上限等都確定了下來；但大部分標準只確定RAND原則，每個專利的許可還須單獨談判約定后方可實施。因此RAND原則并不能一勞永逸地解決標準中專利的所有許可問題。

其專利政策無定規，以專利權人的意愿來確定專利的許可政策。但事實標準往往和某一公司(或數家大公司)高額的市場占有率直接相關，如果該公司已形成了市場上的壟斷地位，或存在不正當競爭或限制競爭的行為，就有可能受到《反壟斷法》、《反不正當競爭法》等法律法規的制裁。

綜上，專利權的私有性與標準的公用性甚至部分公權力的性質有實質的差別，存在難以調和的矛盾。但并不是不可調和，其調和的過程是專利權人與標準制定群體之間博弈而達到利益平衡；其調和的結果是標準接受專利，但對專利權做出適度的限制。

我國處理標準與專利相結合問題的對策

應在現有法律框架下并基于我國的實力地位和比較優勢，來制定我國處理標準與專利相結合問題的對策。我國總體上經濟實力較弱，尤其是企業的經濟技術實力尚未達到發達國家跨國公司的水平。但我國的市場總量大，人力資源成本低及經濟增長迅速等優勢十分明顯。因此我國在標準制定方面已具有較大的發言權，但遠未掌握制定標準的主動權。在專利與標準結合方面由于我國擁有的專利不多，核心專利基本沒有，總體上尚不具備將專利寫入標準技術實力。鑒于上述實力分析，就專利與標準相結合問題采取以下對策：

1、強制性標準。實行非專利技術優先原則，不將專利技術寫入標準。如確有必要采納專利技術，則要求專利權人開放其專利；或一次性補償其專利許可費。不要為日后標準的執行留下障礙。

2、推薦標準或國際標準。制定國內推薦性標準一般不要采用專利技術。若確有必要采取專利技術，鼓勵專利權人開放專利權免費許可使用該專利，或制定適度優惠的可操作的專利許可政策，形成順利執行標準的環境。

對國際標準，首先采取積極學習、采用、靠攏的態度。積極參加國際標準的研究與制定。對其少數包含專利技術的標準，要承認其客觀存在，尊重其合法權益。認真研究、分析其專利內容以及專利許可政策，充分利用我們的比較優勢，集中力量與其談判，爭取對我最為有利的被許可方式。同時開始探索、嘗試將我國民事權利主體擁有的專利納入國際標準的方法與途徑。

在我國具有優勢地位或潛在優勢的領域，應積極研究制定我國企業、科研機構能夠主導的標準，并推進其國際化。在推出自主標準的工作中擁有自己的專利是除經濟、市場實力以外的最重要的技術實力。我國目前推出的閃聯標準、未來移動通信的B3G標準就是很好的例證。

3、對事實標準要承認其客觀存在，合理利用，并與之競爭。對可能存在的壟斷等問題，建議結合《反壟斷法》的出臺，設立專門的反壟斷調查機構，就事實標準中專利權的濫用進行調查，可通過司法程序對壟斷、專利權的濫用或限制競爭的行為進行制裁。一定要設定一套完整的調查程序和司法程序，來解決目前已經客觀存在的不平等、不公平的問題。

4、企業、大學、科研機構聯合制定標準應大力提倡。由于我國制定標準的實力不足，聯合各方面力量可以增大經濟、技術、市場等方面的實力，提高談判的籌碼。這種聯合可以得到政府主管部門和標準部門的有力支持，取得很好的效果。在法律上可以由發起單位簽定合作協議，組建協調組織、建立專利池、制定專利許可政策等，這方面基本沒有法律障礙。

5、關于制定包含自主專利技術的標準應注意的問題。

首先將我國重要的專利寫入標準不是目的，而是手段。應根據需要和我方的實力(包括專利等技術實力)，綜合考慮之后才決定是否將自主專利寫入標準。經過充分論證一旦決策在某一標準采納自主專利，就要收集有關專利和有關技術資料，協調平衡各方面的利益，克服困難堅持到底。將自主專利寫入標準是一件艱苦、漫長、難度很大的工作，要有充分的思想準備。(例：第三代移動通信的TD－SCDMA標準從制定開始已有十年左右時間，至今仍困難重重。)

6、標準與專利的法律關系涉及到標準、專利、合同、反壟斷、貿易等方方面面，既有國內法也有國際協定和國際組織的規則。國內除了認真執行現有法律法規之外，要加強《反壟斷法》的制定與實施；同時制定鼓勵民間制定標準的政策與法規，逐步與國際慣例靠攏。在處理國際標準時首先要遵守已簽署的國際協議，如WTO有關知識產權的協議(TRIPS協議)、有關標準等技術壁壘的協議(TBT協議)等。

參加國際標準化組織規則的制定，并充分利用該規則爭取我方的最大利益。

7、我國標準工作人員奇缺，全面掌握國際標準化法律規則的人才更是鳳毛麟角。要大力加強這方面的教育、培訓，既要盡快普及這方面的知識，又要培育一批專家、學者，以適應未來的需要。